Solicitud de autorización judicial para trasplante de riñón. Donante no relacionado.


      Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.-  Sec. Nro. 20.-    Sentencia Nro. 29/2015 


 


           Buenos Aires, 19 de marzo de 2015.


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado: “P., N. DEL V. S. SUMARISINO LEY 24.193” (N° 511/2015) de cuyo estudio,


RESULTA:


A fs. 43/71 se presenta la Sra. N.Del V. P. solicitando la autorización judicial para donar un riñón al Sr. O. M., quien es esposo de su hermana y padece insuficiencia renal crónica terminal y se encuentra en franco deterioro siendo inminente la necesidad del trasplante.-


Indica que en el año 2006 el Sr. Mingorance  sufrió de tuberculosis en uno de los riñones, que derivó en una insuficiencia crónica terminal y desde el 24 de septiembre del 2014 ingresó a diálisis.-  


Acompaña resumen de la historia clínica efectuada por la Dra. Rita Fortunato, nefróloga de cabecera, donde consta el estado de salud y todos los estudios médicos pretrasplantes que se han efectuado, surgiendo que ambos están aptos para efectuar el trasplante.-


Sigue diciendo que luego de varias entrevistas con la referida profesional y su equipo médico de la Unidad de Trasplante Renal de la Fundación Favarolo, institución en la cual el Sr. Mingorance se está atendiendo, los interiorizaron a ambos en el tema con el equipo de trasplante y luego de varios meses de estudios, finalizamos con resultados positivos.-


Funda en derecho la pretensión, deja reservado el caso federal y ofrece prueba.


A fs. 74 se convocó a la actora, al receptor, a un perito médico y a un  perito psiquiatra del Cuerpo Médico Forense, a la Dra. María Rita Fortunato  (integrante del plantel médico de trasplantes de la Fundación Favaloro), y al Sr. Procurador Fiscal a la audiencia a celebrarse el día 5.3.15. Se hizo saber también la designación de la audiencia al Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implantes (INCUCAI) a los efectos que estime corresponder.


            En la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 87, se hizo saber a la donante que podía retractarse, en cualquier momento, antes de concretar el acto médico de trasplante, de la decisión que expresara de donar un riñón a su cuñada.


            En dicha oportunidad, el peticionante y la receptora explicaron la relación personal que los unía, ya que no se encuentran comprendidos en el artículo 15 de la ley 24.193.


            La Sra. Paz dijo que conoce al donatario desde el año 1999, cuando el Sr. Mingorance se pone de novio con su hermana Ilda Benita Paz.- Agregó que su hermana y el Sr. Mingorance se han casado el año pasado y que desde el año 2002 viven juntos con los dos hijos de él.


             A su turno, el perito psiquiatra del CMF, Dr. Kiss, expresó que luego de una charla con la donante advirtió que tiene capacidad de comprender, manifestando que iba a ampliar su informe por escrito.


            El perito médico Dr. Papagni manifestó que se iba a pronunciar cuando le faciliten los estudios.-


            Conferida la palabra al Dr. Héctor Luís Iudicissa, como representante del INCUCAI, indicó que el Sr. Mingorance se encontraba en la lista de espera de dicho instituto y que estaban cumplidos todos los requisitos legales.-


            El Sr. Fiscal puntualizó que correspondía cumplir con el requerimiento legal de la designación de perito Asistente Social, designándose en el acto a María Cristina Pérez Cid a efectos de efectuar un informe socio ambiental en el domicilio de la donante y del receptor (Av. Santa Fe 2271, piso 5to. “A”), el que fue presentado a fs. 97/101.-


            A fs. 103/105 obra la declaración de los testigos  ofrecidos por la actora.


          A fs. 106/107 y fs. 110/111 se encuentran agregados los informes de los peritos Dres. Papagni y Kiss del CMF.-


            A fs. 113/116 la actora efectúa las aclaraciones requeridas a fs. 109.-


            A fs. 118/123 vta. se agrega el dictamen del Sr. Fiscal.


            Finalmente, a fs. 125 se llama AUTOS PARA SENTENCIA, y


            CONSIDERANDO:


            1.- Antes de entrar al examen de fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Recuerdo, en este mismo orden de ideas, que tampoco estoy obligada a examinar cada una de las probanzas ofrecidas y aportadas a la causa sino sólo las que sean necesarias para la resolución del conflicto (conf. C. S. Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más), las que merezcan mayor fe (conf. C. N. Com., Sala C, 26.12.91, LL, 1992-E-42; 30.7.90; DJ, 1990-3-302.), o las que sean decisivas para fallar (conf. C. N. Com., Sala B, 22.4.91, LL, 1991-C-339), en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expediente (conf. C. N. Com., Sala C, 21.9.92, LL, 1993-D-21; J. L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Editorial Abeledo Perrot, ed. 2006, disponible en www.abeledoperrot.com).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; entre muchos otros).


Tal criterio es recibido también en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- Establecido lo anterior, cabe señalar que el artículo 15 de la ley 24.193 establece que “sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos.


En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3º.


De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años.


En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto.


El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada.


La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase.”.


Respecto del alcance de esta norma, entiendo que la ley no prohíbe absolutamente el trasplante entre personas que no acrediten vínculos familiares, pues aun subsistiendo el peligro del tráfico, contempla positivamente los trasplantes de médula ósea entre no parientes, con el solo requisito de la edad (art. 15, párrafo 3°, ley 24.193).


Por otro lado, cuando no se dan las condiciones para el control y el procedimiento por ante el órgano y sede administrativa (arts. 15, 3 y c.c.), debe recurrirse a la acción judicial civil (art. 56 y concs.) tendiente a obtener una resolución respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativas a la ablación e implantes de órganos o materiales anatómicos a través del procedimiento especial fijado.


De tal forma la intervención de los peritos judiciales tiene como objetivo corroborar aquellos aspectos anatómicos y los psicológicos referentes al conocimiento que pudieran tener los interesados de las secuelas, riesgos, posibilidades de éxito, derecho a retractación del dador antes de la ablación, etc. La audiencia en sede judicial importa cumplir los recaudos que en sede administrativa quedan a cargo de los jefes y subjefes de los equipos y de los profesionales a los que se refiere el artículo 3º (artículo 13).


Fuera de los casos previstos en el artículo 15 (sujeto a la jurisdicción administrativa), el pedido de autorización de una ablación e implantación de órganos entre sujetos vivos debe ser tratada en sede judicial si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, siendo el presente uno de esos casos, por lo que habré de verificar si se cumplen los requisitos establecidos por la ley 24193 para otorgar la autorización judicial, esto es, gratuidad del acto, acto voluntario del dador, consentimiento informado del dador y del receptor y especificaciones médicas.


3.- La citada ley establece la gratuidad como requisito sine qua non del acto dispositivo de dación de órganos que configura un acto jurídico extrapatrimonial unilateral, gratuidad que protege mediante la tipificación de un delito penal.


En el sub lite, no se puede poner en tela de juicio que el acto de la donación que ofrece la peticionante tiene ese carácter, pues representa un gesto de altruismo, generosidad y solidaridad de su parte y se funda en la relación de parentesco político entre ella y el receptor (conf. fs. constancias de fs. 92/94).


Además, la Licenciada en Servicio Social Cristina Pérez Cid, designada en autos en carácter de perito, realizó una entrevista personal y visitó el domicilio de la donante y del receptor y  en su informe obrante a fs. 97/101 analizó la situación familiar, económica, de vivienda y de salud de ambos, concluyendo que el acto de donación se motiva en la relación afectiva  que los une, y la voluntad por ayudarlo a superar su problema de salud, y de esta manea mejorar su calidad de vida.-


 4.- En lo relativo a la voluntariedad del acto, recuerdo que conforme lo dispuesto por el artículo 944 del Código Civil, todo acto jurídico para ser válido debe ser voluntario, es decir realizado con intención, discernimiento y libertad (art. 897) lo que junto con la exteriorización efectuada mediante las formas establecida por ley, dotan al acto de características y efectos que le son propios.


La declaración que la donante realizó en el acto de la audiencia de fs. 87 y vta., unido a lo expresado por la Lic. Pérez Cid a fs. 101 y a lo concluido por el perito psiquiatra Dr. Kiss del CMF de fs. 110/111 respecto de que la Sra. Paz no es alienada, que sus facultades mentales están en la normalidad jurídica y tiene capacidad para comprender y dirigir sus acciones (conf. fs. 111), permiten excluir todo elemento de coacción o inducción al que alude el artículo 27 inc. g) de la ley 24.193.


Un acto realizado bajo tales parámetros, con plena conciencia de su realización, y habiendo manifestado que lo realiza con la intención de ayudar a su cuñado, a quien le profesa un profundo cariño, inobjetable su decisión de donarle un riñón, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional, por lo que no existen circunstancias que permitan cuestionar dicha decisión.


5.- El consentimiento informado de la dadora y del receptor alude a la información que deben recibir de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la ley 24.193, modificado mediante ley 26066, que dispone que: “los jefes o subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el art. 3° deberán informar a los donantes vivos y a los receptores y, en caso de ser estos últimos incapaces, a su representantes legal o persona que detente su guarda, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante —según sea el caso— sus secuelas físicas o psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor”.


En la audiencia de fs. 87 y vta., la Dra. Fortunato manifestó que la donante fue informada sobre los riesgos quirúrgicos y posteriores por contar con un sólo riñón, como así también sobre los controles posteriores que debe realizar.- En cuanto al Sr. Mignorance, el Actuario da fe que en la charla previa  llevada a cabo en la sala de audiencias del Juzgado, previa a la confección del acta de la audiencia celebrada el día 5 de marzo de 2015, la Dra. Fortunato manifestó que el receptor fue informado sobre los riesgos de la operación.-


Por lo tanto, se puede tener por cumplido este requisito a los efectos del otorgamiento de la autorización.


Ponderando, asimismo, la posibilidad de la actora de retractarse en todo momento, corresponde que el equipo médico, al tiempo de cumplimentar los requisitos del consentimiento informado en los términos de la ley 26.742 de derechos del paciente y demás normativa y protocolos en la materia, informe una vez más  a la donante acerca de los riesgos de la ablación y de la evolución y limitaciones futuras.


6.- En cuanto a las especificaciones médicas, observo que del resumen de la historia clínica de fs. 3/35 surge la necesidad de realizar el trasplante al Sr. Mingorance para mejorar su calidad de vida, quien  se encuentra en condiciones de ser trasplantado, habiéndose acreditada la compatibilidad con la Sra. Noemí del Valle Paz.


A su vez, esta última ha sido considerada apta para la ablación de un riñón para su posterior implante al Sr. Mingorance (conf. estudios de fs. 3/35).


Por otro lado, los informes de los integrantes del CMF de fs. 106/107 y de fs. 110/111 han sido también favorables.


7.- A fs. 118/123 vta. el Sr. Fiscal considera probada la necesidad de la intervención solicitada y la relación de parentesco político de las partes, descartando la mínima sospecha de reflejar un supuesto contrario al orden jurídico y por verificado en el caso como una expresión de altruismo y generosidad, por cariño respecto de su cuñado.


8.- En tales condiciones, habiéndose dado cumplimiento a todos los requisitos legales y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal, juzgo que no existe inconveniente de autorizar el trasplante de riñón solicitado.


Antes de finalizar, corresponde dejar aclarado que el dador del riñón puede revocar su consentimiento para el trasplante hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica (art. 15, 5° párrafo de la ley 24.193), lo que expresamente se le hizo saber en la audiencia de fs. 87.


Por lo expuesto, jurisprudencia citada y lo establecido en el artículo 163 del Código Procesal,


FALLO:


1.- Haciendo lugar a la autorización judicial solicitada por la Sra. N. del V.e P. para donar un riñón a ser implantado al Sr. O.  E. M., debiendo la Fundación Favaloro explicar a la donante, antes de la ablación … de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante —según sea el caso— sus secuelas físicas o psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor…a los efectos de que el dador pueda ejercer su derecho de revocar su consentimiento hasta ese instante. La nombrada deberá manifestar expresamente en autos la toma de conocimiento de lo decidido en este punto y acompañar la constancia del Juzgado que acredita esta circunstancia, conjuntamente con la copia de esta resolución al equipo médico interviniente.


2.- Teniendo en cuenta la calidad, eficacia y la importancia de las labores cumplidas por la Lic. en Servicio Social María Cristina Pérez Cid, regulo sus honorarios en la suma de pesos dos mil ($ 2.000).-


Regístrese, notifíquese a la peticionaria y a la perito actuante mediante cédulas a confeccionar por Secretaría, a la Fundación Favaloro y al INCUCAI mediante oficios, cuyo diligenciamiento quedará a cargo de la actora, y al Sr. Fiscal mediante la  remisión del expediente a su despacho.


Oportunamente, ARCHÍVESE.


PATRICIA BARBADO


JUEZA FEDERAL