Paciente oncológico. Cobertura del medicamento prescripto para determinar si hay permanencia de la enfermedad.


                                    Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.- Nro. 19.- Sentencia Nro. 68/2014.                                


 


 


 


 


                                                                                Buenos Aires, 10 de julio de 2014.


            Y VISTOS: para dictar sentencia en estos autos caratulados “G., M. A. C/ GALENO ARGENTINA SA S/ AMPARO DE SALUD” (expte. 31/2014) de cuyo estudio,


            RESULTA:


1.- A fs. 7/10 se presenta Mariela Alba Gargano promoviendo acción de amparo contra Galeno Argentina S.A. a los fines de solicitar la cobertura del 100% del medicamento Thyrogen que le fue prescripto para determinar si hay permanencia de la enfermedad cancerígena que padeció.


Dijo que la demandada le ha negado la cobertura dicho medicamento, razón por la cual se vio obligada a iniciar la acción.


Fundó en derecho su petición, hizo reserva del caso federal y solicitó el dictado de una medida cautelar, al propio tiempo que ofreció prueba.


2.- A fs. 16/17 se admitió la medida cautelar solicitada ordenando a la demandada a otorgar la cobertura del 100% del medicamento hasta tanto se resolviese la cuestión de fondo.


3.- A fs. 21 se intimó a la demandada a presentar el informe del artículo 8° de la ley 16.986.


4.- Dicha parte se presentó a fs. 32/37 vta. brindando el informe requerido y pidiendo el rechazo de la acción, con costas a cargo de la actora.


Afirmó que no le asiste razón a su adversaria, por cuanto el PMO invocado no prevé la cobertura al 100% del medicamento solicitado. En particular, dijo que la Resolución MS 201/02 determinó expresamente las distintas coberturas y sus requisitos así como también detalló los tratamientos y medicamentos cuya cobertura resultaba diferencial, resolución que fue dejada sin efecto en la posterior 310/2004 del Ministerio de Salud. Manifiesta que el PMO dispone un numerus clausus de medicamentos cubiertos dentro de los cuales no se encuentra el solicitado por la actora con los beneficios pretendidos.


 Formuló reserva del caso federal y ofrece prueba.


 5.- A fs. 55/62 obra el dictamen del Sr. Fiscal.


           6.- Finalmente, a fs. 63 se llamó AUTOS PARA SENTENCIA con fecha  3 de julio del corriente año, providencia que está firme, y


CONSIDERANDO:


1.- Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- En lo atinente a la procedencia de la vía del amparo, cabe recordar que la jurisprudencia ha declarado que a partir de la reforma constitucional de 1994, el artículo 43, en sus dos primeros párrafos, consagra expresamente la acción de amparo y establece cuáles son los presupuestos de su admisión y procedencia y quienes se hallan legitimados para deducirla. Consecuentemente, se debe interpretar que el texto constitucional, en tanto prevé las condiciones que se deben reunir para acceder a la vía del amparo, se basta a sí mismo, es por lo tanto operativo, y no tolera el agregado de otros requisitos de tenían como presupuesto un diferente régimen constitucional (conf. Sala I, causa 30371/1995 del 12.10.95).


También se ha puntualizado que en caso de que existieran otras vías, sean jurisdiccionales o administrativas, aptas para resistir la lesión o la amenaza indicada, y su empleo fuera susceptible de ocasionar -por cuestiones de tiempo, modo o lugar- un daño grave e irreparable al afectado, procede también el amparo a pesar, como antes se indicó, de la existencia de otras vías procesales (conf. N. P. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo p. 177 y ss.).


Por ende, a la luz de estos principios, el agravio irreparable puede configurarse también por la lentitud que el procedimiento regular pudiera presentar, dado que en oportunidades de la magnitud de la violación a un derecho -como en este caso, que involucra al derecho a la salud- y la dimensión de la lesión sufrida permiten suponer de por sí la inexistencia de otras vías idóneas para tutelar el derecho en cuestión (conf. Sala II, causa 8781/02 del 1.4.04).


En virtud de la doctrina establecida por la jurisprudencia arriba transcripta y la naturaleza del derecho cuya protección pretende la actora a través de la presente acción, considero que la vía intentada resulta adecuada a los fines requeridos.


3.- Entrando al estudio de la cuestión, de acuerdo a los términos en los que esta litis quedó trabada (conf. arts. 34, inc. 4), y 163, inc. 6) del Código Procesal), cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su artículo 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el artículo 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


4.- Por otro lado, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados. Por su parte, la ley 24754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus reglamentarias (conf. Sala I, causas 5475/03 del 14.8.03 del 14.8.03, 15.768/03 del 5.8.04 y 10762/09 del 16.8.11), entre las cuales se encuentran la previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la ley 26.682 que rige en la actualidad la actividad de las empresas de medicina prepaga.


Recuerdo que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la demanda en su responde (conf. Sala I, doctr. causas 630/03 del 15.4.03 y 14/06 del 27.4.06, entre otras), ya que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6.11.01, 630/03 del 15.4.03 y 14/2006 del 27.4.06)


A lo que es dable agregar que las prestaciones obligatorias previstas en el PMO -aprobado por la Resolución 1991/05- fueron reglamentadas por la Resolución 201/02, y tuvieron como objetivo garantizar, en especial, el acceso a la salud y la protección de los grupos más vulnerables, como ser, entre otros, los mayores de 65 años, manteniéndose la cobertura del 100%, con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribución, los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales APE) y los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos vulnerables (art.7.5).


Asimismo, la citada Resolución 201/2002 impuso el deber de cubrir el 100% de los medicamentos para uso oncológico, los de soporte clínico de quimioterapia y medicación analgésica (arts. 7.3 y 7.4), los que mantiene la Resolución 310/2004 (art. 2) y que incluye obviamente los medicamentos necesarios para los estudios de la evolución de dicha patología.


Ahora bien, la finalidad de las resoluciones anteriormente mencionadas consiste en la de otorgar una cobertura total de los tratamientos del cáncer y del control de su evolución, ya que éste es precisamente una parte del debido tratamiento; y por el otro, en el artículo 28 de la ley 23661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la ley 26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2 se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf. Sala I, causas 7841/ del 7.2.01, 9696/09 del 1.12.09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras; Sala III, causa 5289/07 “Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo” del 20.9.07).


En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que “…les corresponde a las empresas o entidades de medicina prepaga “efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que establece la ley (conf. CSJN, in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ CEMIC”, C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado en la causa “Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo”-5411/07- del 09.10.08).


Es que el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3.6.09).


En tales condiciones, corresponde admitir la demanda incoada por lo que la demandada deberá brindar la cobertura integral (del 100%) del medicamento solicitado y prescripto por el médico tratante.


En efecto, repárese que dicha parte no ha demostrado que la cobertura total del medicamento reclamado afecte su equilibrio económico ni la eficacia de la atención que recibe la totalidad de sus beneficiarios, máxime que tanto ella, en su calidad de empresa de medicina prepaga, como las obras sociales deben brindar a sus usuarios la mejor atención que resulte posible, dado el principio de solidaridad que rige en esta materia (conf. Sala II, causa 8002/08 “Ondik Guillermo Rodrigo c/ OSDE s/ Amparo” del 19.11.10).


5.- Las costas se imponen a la demandada, en su carácter de vencida (art. 68, Cód. Procesal).


Teniendo en cuenta el dictamen del Sr. Fiscal,  las consideraciones de hecho y derecho expuestas, jurisprudencia citada y la previsión del artículo 163 del Código Procesal,


FALLO:


1.- Haciendo lugar a la demanda promovida por la Sra. Mariela Alba Gargano contra Galeno Argentina S.A. quien deberá otorgarle la cobertura integral (del 100%) de medicamento Thyrogen solicitado, conforme lo prescripto por el médico tratante.


2.- Imponiendo las costas a la demandada;


3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a la etapa cumplida, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Carlos José Díaz, en la suma de Ocho mil pesos ($ 8.000) y b) de la dirección letrada y representación de la demandada Dra. Mirna Isabel Kaploean, en la suma de   Siete mil cien pesos ($ 7.100) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


4.- Fijando el plazo para el pago de estos honorarios en diez (10) días hábiles.


 


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y al Sr. Procurador Fiscal con la remisión del expediente y oportunamente, ARCHIVESE.


PATRICIA BARBADO


JUEZA FEDERAL