Cirugía de reducción mamaria. Procedencia de la cobertura.


 Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.-


 


                                                                      


 


 


 


 


 


 


 


 


 


     Buenos Aires, 17 de noviembre de 2014.


 


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado “C., C. A. C/ OSDE S/ AMPARO DE SALUD” (expte. 6791/2012), de cuyo estudio,


 


RESULTA:


 


1.- A fs. 4/24 se presenta Cintia Agustina Calzada, por derecho propio, promoviendo la presente acción de amparo contra OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) por medio de la cual solicita que dicha entidad cubra en forma integral e inmediata la intervención quirúrgica de reducción mamaria por resultar necesaria, urgente e imprescindible para su salud.


 


Explicó que padece de fuertes dolores de columna y como entendió que se debía al tamaño de las mamas, consultó al cirujano plástico de la cartilla de la demandada, Dr. Luis Ignacio Odriozola, quien la diagnosticó que padece de gigantomastia bilateral, por lo que le indicó la operación cuya cobertura requiere.


 


Añadió que la demandada no autorizó la práctica y que luego de consultar otros profesionales que le indicaron también la reducción mamaria, la demandada se negó a dar la cobertura por entender que la operación era estética y no se encontraba, por ende, contemplada en el PMO ni en el plan superador a la que estaba afiliada.


 


Fundó en derecho su pretensión, ofreció prueba y dejó reservado el caso federal.


 


A fs. 37/40 obra el dictamen del Cuerpo Médico Forense que le fue requerido a fs. 35.


 


2.- A fs. 47 se corrió el traslado de ley y a fs. 53/63 se presentó la demandada OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios, presentando el informe del artículo  de la ley 16.986.


 


Luego de efectuar las negativas de rigor, contestó la acción sosteniendo que la operación de reducción mamaria prescripta a la actora  debe ser considerada como estética, por lo que no existe incumplimiento de su parte.


 


Fundó en derecho su defensa, ofreció prueba y dejó reservado el caso federal.


 


3.- Abierta la causa a pruba a fs. 70, se produjeron las oportunamente proveída.


 


A fs. 125/28 vta. obra el dictamen del Sr. Fiscal y a fs. 129 se sustanció con la demandada el informe producido por el Cuerpo Médico Forense a fs. 37/40, el que no le mereció observaciones a OSDE (conf. cédula de fs. 131). 


 


             Por último, mediante providencia de fs. 132, del 14 de noviembre del corriente año, la que se encuentra firme, se llama AUTOS PARA SENTENCIA, y


 


CONSIDERANDO:


 


  1.- Antes de entrar al examen de fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


 


  Recuerdo, en este mismo orden de ideas, que tampoco estoy obligada a examinar cada una de las probanzas ofrecidas y aportadas a la causa sino sólo las que sean necesarias para la resolución del conflicto (conf. C. S. Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más), las que merezcan mayor fe (conf. C. N. Com., Sala C, 26.12.91, LL, 1992-E-42; 30.7.90; DJ, 1990-3-302.), o las que sean decisivas para fallar (conf. C. N. Com., Sala B, 22.4.91, LL, 1991-C-339), en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expediente (conf. C. N. Com., Sala C, 21.9.92, LL, 1993-D-21; J. L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Editorial Abeledo Perrot, ed. 2006, disponible en www.abeledoperrot.com).


 


  Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; entre muchos otros).


 


  Tal criterio es recibido también en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


 


2.- Por lo pronto, cabe señalar que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15.6.04).


 


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


 


También en el artículo 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


 


Entre ellos, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y, en especial, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


 


En el mismo sentido, el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


 


A su vez, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


 


3.- Por lo pronto, resulta inadmisible el mero cuestionamiento que efectúa la obra social en el sentido de que la cirugía prescripta no se halla contemplada en el PMO, por cuanto éste establece un piso mínimo de prestaciones que debe garantizar, lo cual no constituye una limitación para los Agentes del Seguro de Salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir (conf. Sala II, causa 8864/11 del 22.3.12).


 


Desde otra perspectiva, la intervención cuya cobertura requiere la actora tiende corregir las secuelas de la patología que presenta, esto es, mastodinia, raquialgias, alteraciones posturales compensadoras, formación de surcos, irritación de los hombros por presión de los breteles de los corpiños e intertrigo submamario en temporadas estivales (conf. fs. 39 del dictamen del C.M.F.).


 


Ponderando tales extremos, el perito del C.M.F. concluyó que la cirugía de reducción mamaria de la actora es de “reparación o recuperación funcional” y no tiene motivación simplemente estética (conf. fs. 39), lo cual coincide con lo indicado por los médicos tratantes (conf. fs. 1/3) y no fue cuestionado por la demandada (conf. providencia de fs.129 y cédula de fs. 131 y vta.).


 


En virtud de ello y de lo que surge de los certificados médicos de fs. 1 a 3, la prescripción de la cirugía reparadora de reducción mamaria aparece como la única alternativa de salud y bienestar para superar las consecuencias adversas de la patología que sufre la actora.


 


En tales condiciones, la posición de OSDE importa privar a la actora del tratamiento quirúrgico prescripto por sus médicos tratantes, obrar que implica el desconocimiento de los derechos sociales, entre los que cuenta la asistencia sanitaria como una exigencia de la justicia social y lesiona los derechos fundamentales de la actora.


 


Corresponde, pues, hacer lugar al reclamo intentado.


 


4.- Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


 


Por lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


 


           1.- Admitiendo la acción interpuesta por Cintia Agustina Calzada y, por tanto, condenando a Organización de Servicios Directos Empresarios a que le preste la cobertura integral -y en forma inmediata- de la intervención quirúrgica de reducción mamaria.


 


2.- Imponiendo las costas a la demandada.


 


3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Carlos Alberto Russo, en la suma de pesos Ocho mil ($ 8.000) y b) de la dirección letrada y representación de la demandada Dr. Ezequiel Ventureira, en la suma de pesos Cuatro mil ($ 4.000) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


 


Respecto de la incidencia resuelta a fs. 71 regulo los emolumentos del Dr. Carlos Alberto Russo, en la suma de $ 400 (conf. art. 33 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


 


Fijando el plazo para el pago de estos honorarios en diez (10) días hábiles.


 


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría. Oportunamente, ARCHIVESE.


 


PATRICIA BARBADO


 


Jueza federal