La “lucha por el derecho” de los empleados públicos a un ambiente laboral libre de “acoso” o “asedio moral”: una mirada europea e hispanoamericana, por Cristóbal Molina Navarrete


La “lucha por el derecho” de los empleados públicos a un ambiente laboral libre de “acoso” o “asedio moral”:  una mirada europea e hispanoamericana, por Cristóbal Molina Navarrete[1]


 


 


 



  1. Planteamiento introductor


 


Desde los inicios del nuevo siglo, el XXI, los procesos de violencia que representan las situaciones de “acoso moral en el trabajo” vienen suscitando un creciente interés. Aunque difiere notablemente en intensidad de ritmos y resultados, lo cierto es que esta progresiva atención está presente en todos los países “socialmente civilizados”, esto es, todos aquellos que forman parte de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT ) y que, con mayor o menor grado de efectividad, han recibido en sus ordenamientos internos el Derecho Internacional del Trabajo. En consecuencia, esta preocupación la encontramos en los países de la Unión Europea pero también en los países de mayores dimensiones y relevancia socio-económica de Hispanoamérica, como acreditan las iniciativas legislativas promovidas en Brasil, Argentina, Uruguay y México.


La enorme problemática que oculta este recientemente redescubierto “conflicto” socio-laboral degenerativo, por degradante, de las organizaciones de trabajo, cualquiera que sea el sector de implantación, cualquiera que sea su dimensión y cualquiera que sea su naturaleza – se produce en las empresas privadas y en las organizaciones públicas, e incluso en las entidades de la llamada “economía social”, incluyendo no sólo Organizaciones No Gubernamentales sino a los propios Sindicatos -, pues, tiene una dimensión mundial. La proliferación de situaciones de “acoso moral” en los lugares de trabajo –en paralelo a la multiplicación de conductas análogas de asedio y violencia de este tipo, esto es, no estrictamente física, en otros ámbitos de la vida social y familiar – está dando lugar, además de a numerosos estudios, a la aparición de pronunciamientos judiciales que tratan de afrontar no sólo la solución sino la “lucha” contra esta grave erosión de los pilares sobre los que se asientan los Estados Constitucionales de Derecho. A raíz de esta “alarma” dada por la Opinión Pública, las Ciencias Sociales y el Derecho Judicial, los poderes públicos han emprendido iniciativas político-legislativas al respecto.


            El necesario y urgente movimiento transnacional de lucha contra el acoso moral – insisto en alejar de los escritos en lengua castellana ( y también en lengua portuguesa) esa aberrante expresión, ajena también a la lengua inglesa, de “mobbing”, tan horrenda como el comportamiento que expresa- en los lugares de trabajo cuenta ya, pues, con importantes piezas analíticas, científicas, políticas, judiciales y legislativa para forjar o diseñar y poner en práctica terapias eficaces de prevención y erradicación contra este mal socio-laboral. En esta dirección, debe tenerse en cuenta que la OIT viene evidenciando desde hace años, si bien con renovada intensidad desde el año 2000, cómo la violencia en los lugares de trabajo, una de cuyas manifestaciones más graves y difundidas es, precisamente, el acoso moral, representa en la actualidad uno de los riesgos profesionales u ocupacionales más graves. Esta gravedad no sólo se mediría por el muy negativo impacto en el bienestar físico, psíquico y moral de las personas que trabajan para obtener una ganancia que les permita afrontar su subsistencia de forma digna, sino también, por los efectos nefastos en la productividad misma de las organizaciones. En consecuencia, todo empleador tiene el deber y la responsabilidad de proporcionar un entorno o ambiente de trabajo saludable, por lo que están obligados a minimizar el riesgo de que su “personal” sufra daños derivados de estos procesos, al tiempo que deberán erradicarlos cuando se produzcan, reparando los daños y sancionando a los “culpables”[2].


En definitiva, la lucha por este derecho fundamental de las personas a un ambiente de trabajo libre de violencia moral en general, y de acoso o asedio moral en particular, se plantea  tanto en el plano de las terapias preventivas o “vacunas” – prevención de riesgos profesionales – cuanto en el de las terapias “curativas” – reparación de los daños y sanción de las conductas -. Una rápida lectura al panorama más reciente del Derecho Comparado – Suecia, Francia, Bélgica, España, Argentina, Brasil, Canadá (Québec), Directivas de la UE relativas a la lucha contra la discriminación– nos permitiría evidenciar la progresiva “sensibilidad” de los Parlamentos respecto a la necesidad de intervenir normativamente para la defensa efectiva de los derechos de las personas que trabajan, así como establecer un catálogo de los principales instrumentos diseñados al efecto.


            No es ésta, sin embargo, la encomienda que se me ha hecho al ofrecer, muy amablemente, esta posibilidad para participar en un estudio interdisciplinar y transnacional monográfico sobre este inquietante tema[3], y que sin duda constituirá una referencia inexcusable para ese auspiciado movimiento mundial pro derecho de las personas en general, y de las personas que trabajan “mercantilmente” en particular, a lugares o ambientes de trabajo exento de situaciones o proceso de acoso moral. A mí me cabe la responsabilidad de afrontar, si quiera de forma sucinta, el estudio de los mecanismos de respuesta frente al acoso o asedio moral en el trabajo, como forma más relevante y grave de ejercicio del poder en forma de violencia psicológica contra las personas, en relación a un colectivo que, especialmente afectado, parece encontrar más resistencias u obstáculos en su lucha: los empleados públicos. La relevancia y peculiaridades de este sector se personas y organizaciones afectadas queda inmediatamente de relieve si se recuerda que todos los Estudios, oficiales – OIT, Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y de trabajo- o particulares, disponibles sitúan un porcentaje mayor de “víctimas” en las organizaciones públicas, lo que, al mismo tiempo, ha llevado a diversos países a tomar iniciativas legislativas en este ámbito – Italia ( si bien la Corte Constitucional declaró inconstitucionales estas leyes, por invadir competencias las Regiones respecto del Estado central ), Brasil y Argentina -.


            Aunque como es natural, ante el espacio necesariamente limitado del que se dispone, centraré mi análisis jurídico en el ordenamiento español, no perderé de vista ni argumentos derivados del Derecho de la Unión Europea, en especial reciente jurisprudencia del TJCE, ni situaciones identificadas en Hispanoamérica. El propósito es mostrar una concreta experiencia jurídica pero con una mirada que permita su proyección más allá de sus fronteras, atendiendo no sólo el horizonte comunitario sino, una vez más, allende el Atlántico, lo que para un español resulta especialmente gratificante. De nuevo debemos enfatizar que no estamos ante un problema regional, sino mundial o global en todos sus términos, lo que debe favorecer un especial y más intenso intercambio de experiencias, porque está en juego un derecho inherente a la condición humana: el derecho inalienable al respeto de la integridad moral o personal.



  1. Las resistencias y dificultades para la defensa frente al acoso en las AA.PP.: el ejemplo del ordenamiento español.


 


El ejercicio en forma de violencia de diferentes poderes sociales y/o institucionales se ha convertido, como fenómeno patológico de alcance general, en uno de los principales problemas que perturban el contemporáneo orden social. Cada vez parece asumir mayor auge, a juzgar por una infinidad de acontecimientos que nos descubren o muestran los medios de comunicación en todo el mundo, aquella idea propia del liberalismo político y económico que creíamos sólo característica del convulso siglo XIX: “el hombre es un lobo para el hombre” (Homo homini lupus). En realidad, ya los clásicos, hace 2200 años, advertían que Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit (“lobo es, y no hombre, para el hombre, cuando desconoce quién es el otro”).


A la vista de múltiples imágenes procedentes de los más variados rincones del mundo no sería fácil concluir, si bien demasiado precipitada e “injustamente”, que en tanto tiempo apenas hemos recorrido distancia en el plano del respeto a los valores y derechos de las personas, dentro y fuera de los lugares de trabajo. En realidad, del mismo modo que el “Derecho Civil”, relativamente influido en el siglo XX por el Derecho Constitucional, tuvo por misión ordenar de modo civilizado la convivencia social de las personas en las esferas de relación “particular”, incluso en ámbitos tan “cerrados” y privados como las familias y los hogares familiares, así el “Derecho del Trabajo” asumió, profundamente renovado por el Derecho Constitucional Social, esa misma labor de ordenación civilizada de las relaciones económicas, sociales y personales de producción en el seno de la “empresa”, ámbito no menos cerrado y “disciplinario”. Fuera de su ámbito quedó, sin embargo, un importante y creciente sector de “relaciones de empleo y trabajo”, el de los funcionarios públicos, que mantendrían un régimen estatutario parcialmente diferenciado y dominado por la unilateralidad, el reglamentismo e, incluso, el decisionismo, de la  legislación administrativa en general, y del Derecho de la Función Pública Profesional en particular. Por supuesto, no es éste el lugar indicado para criticar, por anacrónica y disfuncional, esta separación de los “trabajadores públicos” de la regulación de los “trabajadores privados”, ni tampoco reflexionar sobre el imparable proceso de convergencia entre sus respectivos regímenes profesionales.


Lo que aquí interesa resaltar es que, en cualquier caso, la inherencia a la condición de persona de los derechos fundamentales de libertad, reconocidos de un modo u otro, con mayor o menor protección, en todos los Ordenamientos Constitucionales, determinó que su aplicación se reconociera y garantizara, con mayor o menor efectividad, en cualquier relación humana, por tanto, también en las laborales, sean privadas sean públicas. Especialmente contundentes a esta aplicación “erga omnes” o multidimensional de los derechos constitucionales de libertad se han mostrado las Cortes o Tribunales Constitucionales de los países comunitarios, destacando la rotundidez del Tribunal Constitucional Español, que en su aplicación no ha permitido diferencias sustanciales entre los trabajadores privados y los funcionarios públicos, pues los derechos fundamentales de las personas forman parte de un Estatuto Común Profesional y Personal de todos ellos. Por tanto, el Derecho del Trabajo, ya en el seno de las relaciones de empleo privado, ya en la forma que el mismo asume para las relaciones de empleo público, no puede dejar de afrontar con radical decisión la respuesta eficaz del Estado de Derecho a los diferentes fenómenos de violencia psicológica en los ambientes de trabajo, en particular en sus modalidades más graves, la de acoso moral en general y las de acoso sexual en particular[4].


Lo que aquí se sostiene es desde luego una lectura inexcusable, entiendo que firmemente arraigada, en los ordenamientos jurídicos vigentes de todos los países civilizados, esto es, de los sujetos a Constituciones nacionales –situadas por encima de las Leyes Ordinarias– y a Tratados Internacionales de Derechos Humanos –situadas también por encima de las Leyes Ordinarias, y decisivas para conformar el contenido de las normas constitucionales nacionales-. Pero es también una realidad judicial. Los Tribunales Supremos de los países comunitarios, como los Tribunales comunitarios – ej. Sentencia 23.1.2002 del Tribunal de Primera Instancia de la UE, cuyo análisis puede encontrarse en el n. 37 RMTAS español, disponible en la página web http://www.mtas.es-, ya han aportado ilustrativos pronunciamientos favorables a un uso intenso del Derecho para erradicar de las Administraciones Públicas el ejercicio del poder en forma de crueles e intolerables formas de violencia psicológica.


En este sentido, especialmente relevante sigue siendo la STS español, Sala 3ª, 23.7.2001 ( aranzadi social 8027), que con toda nitidez confirmó algo tan evidente y sencillo como esto: las conductas de acoso moral constituyen “un verdadero paradigma de cómo no debe actuar un poder público en un Estado de Derecho”. Con posterioridad, podemos identificar más de 30 pronunciamientos en los Tribunales Ordinarios españoles en los que se afrontan litigios en los que los funcionarios públicos denuncian conductas de este tipo, siendo el resultado, en términos de éxito de las pretensiones, notablemente desigual. El análisis de los Tribunales de Justicia dan seguimiento, pues, a las crecientes denuncias efectuadas por los medios de comunicación y a los cada vez más numerosos estudios de campo efectuados en el ámbito de las Administraciones Públicas, que tienden a confirmar el fuerte impacto recogido por los análisis estadísticos de estas formas de ejercicio extremadamente violento, en el plano psicológico, del poder público[5].


Confirman igualmente esta presencia de las situaciones de acoso moral, como formas más extendidas y graves de ejercicio violento del poder, en las Administraciones Públicas el que todas las iniciativas legislativas emprendidas en diversos países en materia tengan como ámbito de aplicación también, o exclusivamente, los funcionarios públicos. En este sentido, países como Suecia (1993), Francia (Enero 2002) o Bélgica (junio 2002), que cuentan con legislaciones específicas contra la violencia en los lugares de trabajo, incluyen el sector público en el dispositivo de protección. Pero también países como España, que no cuentan con una regulación global del acoso moral, pero sí con regulaciones parciales de algunas de sus modalidades, como el acoso sexual o el acoso discriminatorio, han introducido reformas en su legislación de Función Pública[6]. Por las mismas razones, tanto Brasil (años 2002 y 2003) como Argentina (2004), han afrontado recientemente regulaciones legislativas que incluyen con especial intensidad el trabajo prestado en las Administraciones Públicas. La regulación, en los países comunitarios que cuentan con regulación legal, abarca todos los ámbitos, desde la prevención de riesgos al Código Penal.


No obstante, es preciso llamar la atención sobre un dato que entiendo relevante para una más eficaz aplicación de los mecanismos de tutela disponibles en los ordenamientos jurídicos, tanto los que cuentan con una protección indiferenciada o no específica, la mayoría, como los que ofrecen una protección diferenciada o específico, o sea, los que sí tienen una legislación “ad hoc” antiacoso. En efecto, un detenido análisis de los repertorios de jurisprudencia evidencia un balance notablemente perjudicial para los funcionarios públicos, esto es, sometidos al Derecho Administrativo o al Derecho de la Función Pública Profesional, respecto de los empleados sometidos al Derecho del Trabajo. El número de denuncias por los empleados públicos es notablemente inferior, por lo que también  el número de decisiones judiciales adoptadas resulta, en consecuencia, muy inferior – unas 300 en España para los empleados privados y unas 30 para funcionarios públicos -, al tiempo que el porcentaje de éxito es mayor para los trabajadores privados que para los trabajadores públicos.


De este dato estadístico pueden obtenerse diferentes consecuencias, todas relevantes para una mejor ordenación del problema en tan determinante sector, pues está claro que la contradicción que acabamos de dejar emerger requiere respuestas, tanto por los estudiosos del Derecho y los intérpretes del mismo, en particular los Jueces, cuanto por el legislador, e incluso por los interlocutores sociales – a través de la negociación colectiva -. Entre todas destacamos las dos siguientes. Por un lado, parece claro que las mismas razones que evidencian o justifican el mayor impacto en los funcionarios públicos del acoso moral – carácter cerrado y disciplinario de estas organizaciones; excesiva discrecionalidad, cuando no lisa y llanamente arbitrariedad en el ejercicio del poder de gestión de personal; la estabilidad en el empleo y la rigidez de las normas ordenadoras de los puestos de trabajo…-, están en la base de las dificultades o resistencias, en la práctica, no así en la normativa, para defenderse judicialmente ante estas situaciones. Por otro, se detecta igualmente que buena parte de los obstáculos o deficiencias no está tanto en la regulación legal, cierto más rígida y cerrada que la laboral, sino en la tradicional forma de aplicar, por los Tribunales, esta legislación, que requiere una profunda relectura para dar la debida efectividad a la implantación, en la vida laboral ordinaria del funcionario, de los derechos de la personalidad humana, como el de la integridad moral.


   En este sentido, debe recordarse que las situaciones de acoso moral en el trabajo (“mobbing”) suelen cristalizar en un conjunto de actuaciones negativas o perjudiciales para la persona “víctima”, y no en actuaciones de carácter único. Ello obligaría al órgano administrativo o jurisdiccional que esté llamado a controlar la actuación generadora descoso a tener en cuenta múltiples conductas para poder así combatir las consecuencias de aquél. Tal actuación resulta complicada, aunque no imposible por la configuración de los ordenamientos jurídicos administrativos, al menos en los países europeos, como un ordenamiento que orbita en torno al ‘acto administrativo’ que, posteriormente, es controlado de forma individualizada.


Se puede objetar a estas consideraciones el que parten de un concepto tradicional de la jurisdicción contencioso administrativa como jurisdicción meramente revisora de actos administrativos que trata de superarse en algunos Tribunales pero que se sigue manteniendo con mucha frecuencia por el Tribunal Supremo, y más por la Sección de la Sala Tercera encargada de materias relativas a la función pública. Obviamente, se puede tratar de modificar este criterio pero, además de difícil, choca con otros impedimientos. Así, ha de recordarse que la falta de impugnación de un determinado y concreto acto puede llevar a su “convalidación” como legal, convirtiéndose en firmes por no haberse recurrido en los plazos establecidos para ello y que quedan de esta forma fuera del control jurisdiccional. En cambio, la actitud más diligente, la de impugnar todos los actos, lleva a una espiral insufrible, que termina desembocando en lo que se denomina una “victimización institucional”, esto es, el propio sistema jurisdiccional de control de la actuación administrativa acosadora se convierte, por ella misma, en acosadora, lo que pervierte al máximo el sistema y erosiona hasta límites insospechados la confianza de los ciudadanos en el Derecho.


 



  1. Los mecanismos de tutela para el empleado público funcionario: una visión panorámica de los ordenamientos comunitarios.


 


Entiendo que, pese a todo, los ordenamientos actuales están en condiciones de ofrecer respuestas seguras y eficaces a los abusos y desviaciones de poder que suponen las conductas de acoso en el empleo público. Los caminos para obtener esta tutela son:


a)    El acoso moral como riesgo profesional a prevenir y erradicar desde el ordenamiento de la seguridad y salud en el trabajo


Estando en juego la salud de los trabajadores, y siendo la normativa de prevención de riesgos laborales común para trabajadores privados y trabajadores públicos, sin perjuicio de ciertas peculiaridades, aquí no relevantes, parece claro que la lucha por el derecho a un ambiente laboral libre o exento de acoso moral, cualquiera que sea su modalidad, ha de afrontarse desde las políticas de prevención de riesgos laborales. Así aparece en todas las legislaciones que  han introducido una regulación específica – el art. L. 231-9 Código de Trabajo francés incluso lo considera como “peligro grave e inminente para la vida o la salud de un trabajador”-, e incluso en países que no cuentan con legislación ad hoc contra el acoso –ej. Alemania, Australia..-. En España, las primeras resistencias por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, autoridad encargada de vigilar el cumplimiento de la normativa preventiva también en las AAPP, si bien por un procedimiento particular y diferenciado, ha llevado a una posición mucho más flexible en estos últimos meses. La amplitud de la Ley española sobre prevención de riesgos laborales permite perfectamente integrar esta tutela también para los funcionarios públicos desde la normativa preventiva, tanto en el plano de la protección y promoción de la salud, como desde la sanción de los incumplimientos de normas preventivas.


 


b)    El acoso moral como ejercicio desviado de las potestades administrativas y como lesión del derecho fundamental a la integridad moral de las personas que prestan servicios en las Administraciones Públicas


Pero si no se ha podido prevenir el acoso –hipótesis hoy más probable-, parece claro que tiene que existir una posibilidad concreta y eficaz de acudir al control judicial de los comportamientos antijurídicos de los poderes públicos y de las autoridades. A tal fin, si los empleados públicos en régimen laboral acudirán a la Jurisdicción Social –típica- los funcionarios públicos, por su régimen estatutario administrativo, acudirán a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa[7].


Desde el punto de vista sustantivo, podrían definirse dos posibilidades de control: entender que se produce una infracción de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, en particular el derecho a la integridad moral ( articulo 15 Constitución Española), o el derecho a la no discriminación, incluso el derecho a la libertad de opinión y a la intimidad, o bien considerar que la vulneración se produce de la legalidad ordinaria. Sin perjuicio de la incardinación en el ámbito genérico de protección del valor de la dignidad de la persona, en línea de principio, ante auténticas situaciones de acoso moral ninguna dificultad habría para acudir al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (art.114 de la Ley 29/98), sin perjuicio de acudir al denominado procedimiento ordinario o abreviado


En todo caso, respecto a las pretensiones, cabe solicitar la anulación del acto administrativo que se impugna, la adopción de medidas que hagan cesar la conducta denunciada y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios derivados del acoso padecido, incluidos daños morales respecto de los que la dificultad será la de su cuantificación pero ello no excluye el derecho del recurrente. En España, la media de estas indemnizaciones está en 30.000 Euros, lo que resulta un “precio” bajo para una conducta tan lesiva y degradante de la condición humana del trabajador/a. En el ámbito de la función pública, los Tribunales Superiores, contradiciendo normas y jurisprudencia comunitaria, suelen reducir las mayores indemnizaciones previstas por los Juzgados unipersonales, de modo que a veces puede quedar relegada a menos de 6000 Euros.


Se regulan también en los países comunitarios con sistemas procesales más avanzados, como Alemania, Italia o España, las denominadas “medidas cautelares”, tanto para el procedimiento ordinario como para el de protección de derechos fundamentales (arts.129 y siguientes de la Ley 29/98, para el caso español). Tal regulación se centra en que se padezcan perjuicios de difícil o imposible reparación que, en casos de acoso o asedio moral, no resultaría difícil de acreditar y conllevaría, dado que son innominadas, la adopción de medidas que obliguen, con carácter urgente, a la cesación de la conducta que padece el afectado sin que resulte razonable la exigencia de caución alguna para posibilitar la actuación judicial.


 


c)    el acoso moral como “accidente de trabajo” a reparar desde los sistemas públicos de Seguridad Social


Existe ya una copiosa jurisprudencia en los países comunitarios –destacan a estos efectos Italia, Francia y España- que reconducen las situaciones de acoso moral al concepto de “accidente de trabajo”. Queda claro que esta distinción no tiene relevancia práctica en aquello ordenamientos que desconocen la diferencia entre “accidente laboral” y “accidente no laboral”, aplicando el mismo régimen protector a la hora de reconocer prestaciones por los daños a la salud derivados de la conducta lesiva – incapacidad temporal, incapacidad permanente…-. Sin embargo, donde se mantiene esta diferencia, como en los países indicados, sí es muy importante admitir que el acoso moral produce daños encuadrables en el concepto de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional ( para España los arts.115 y 116 LGSS ). A este respecto, conviene tener en cuenta que mientras que los Tribunales son proclives a esta calificación de las situaciones de acoso como determinantes de “enfermedades del trabajo”, las instituciones comunitarias, y los legisladores nacionales, se siguen resistiendo a actualizar las listas de enfermedades profesionales con los denominados “riesgos psicosociales” en general, y con el acoso moral – y sexual- en particular.


En todo caso, lo que interesa evidenciar aquí es que también para los funcionarios públicos existe esta protección específica, y la posibilidad de acudir, por su parte, a los Tribunales Ordinarios para obtener tal calificación. En España, la mayor parte de los funcionarios públicos se encuadran ya en el denominado Régimen General, lo que supone que tal tutela pueden obtenerla en la Jurisdicción Social, no en la contencioso-administrativa, lo que por lo general les resultará más favorable.


 


d)    el acoso moral como infracción disciplinaria muy grave del funcionario o funcionarios acosadores.


Un movimiento legislativo importante, con alguna anticipación ya en sede judicial, tiende a trasladar sobre las personas acosadoras las responsabilidades de la conducta, sin perjuicio de la implicación de la Administración que tolera esas situaciones. Las reformas emprendidas en diferentes Leyes de función pública así lo evidencian.


e)    el acoso moral como delito contra la integridad moral


 


Pese al principio de intervención mínima que inspira el Derecho Penal, todas las legislaciones que han introducido un dispositivo de tutela contra el acoso moral ha creado un tipo penal específico para combatir, desde el Derecho Punitivo, estas conductas deleznables e indecentes (nuevo art.222-33-2 CP francés; nuevo art.442 bis CP belga). En aquellos países que no cuentan con esa legislación específica, los Tribunales Penales han venido manteniendo, sin embargo, una actitud muy reticente a enjuiciar desde el orden penal estos incumplimientos de derechos fundamentales, remitiendo al plano “ordinario”, esto es, al laboral para los empleados privados y al contencioso-administrativo para los funcionarios públicos.


Sin embargo, en el último año, puede identificarse una cierta práctica judicial correctora de esta inhibición del orden penal en la erradicación de conductas tan graves  para la credibilidad del sistema, esto es, del Estado de Derecho. En este sentido, son ya diversos los pronunciamientos de Audiencias Provinciales en España que han revocado fallos judiciales que archivaban las querellas criminales presentadas por las víctimas, obligando a que se abran los correspondientes juicios para dilucidar si ha existido o no delito. Aunque en las Fiscalías y Audiencias españolas no existe unanimidad, parece que la línea vencedora está siendo la que reconduce estas conductas al tipo penal del artículo 173 ( acosadores en general ) y del articulo 175 ( cuando el delito lo comente un funcionario público).


En consecuencia, la tendencia en España es considerar que el acoso moral en el trabajo es un delito de trato degradante que, por lesionar un derecho fundamental como la integridad moral de forma grave, tiene aparejada duras consecuencias, como son la privación de libertad hasta 3 años como máximo, y la aplicación de penas accesorias, como la inhabilitación para cargos públicos. La ventaja de este tipo penal es que no exige un concreto resultado, sino que se concreta como ilícito de actividad, esto es, queda consumado con la puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido – la estabilidad personal , la integridad, la autoestima -. Cuando el resultado concreto lesivo se produce, el daño a la salud laboral, en ese caso entraríamos en una situación concursal, de modo que sería también aplicable el delito de lesiones (art. 242 CP español).



  1. Observación final


 


 


En este rápido y somero, pero espero que ilustrativo, repaso por la atención de los ordenamientos europeos a las situaciones de acoso moral en las Administraciones Públicas, hemos tratado de evidenciar que no sólo existe ya un derecho subjetivo básico de estos singulares trabajadores a un ambiente laboral libre o exento de acoso, sino que se están poniendo las condiciones, en sede judicial, para que tal derecho sea exigible y efectivo. No obstante, las dificultades emergidas en el ámbito de la tutela para los empleados sometidos al Derecho del Trabajo parecen multiplicarse o crecer para los empleados sometidos al Derecho Administrativo ( Derecho Profesional funcionarial ). Aunque hemos evidenciado algunas razones e ilustrado las formas de superarlas, desde el Derecho vigente, está claro que surge de inmediato la cuestión relativa a la necesidad, e incluso urgencia, de una regulación específica en la materia.


 


En esta senda, también se ha podido comprobar que no existe en los países comunitarios, ni por tanto en el seno de la UE, unanimidad a la hora de decidir cuál es la solución más correcta. Mientras que unos países, de marcada influencia francesa, ha considerado inaplazable una regulación específica – Francia, Bélgica-, otros, de clara influencia anglosajona, han entendido que no sólo no es necesaria sino que ni tan siquiera es eficaz, y han optado por un modelo de autorregulación , a favor de introducir los denominados “Códigos de Buenas Prácticas” que ayuden a aplicar correcta y eficazmente el dispositivo regulador y garantista ya existente – Reino Unido, Irlanda; Australia, para países de influencia anglosajona fuera del ámbito comunitario -.


 


España, una vez más, parece haber acogido, de momento, un camino intermedio, y junto a regulaciones parciales legislativas, apuesta por una aplicación más intensa de su entramado institucional y normativo, de modo que hoy por hoy cuenta con el quizás es el cuerpo de jurisprudencia y doctrina judicial más copioso o nutrido de toda Europa. El cambio de Gobierno de la Nación producido en marzo de 2004 podría cambiar la situación, en cuanto que hay varios Proyectos legislativos que, ignorados por el anterior Gobierno, ahora parecen desempolvarse y relanzarse.


Por su parte, los principales países de referencia Iberoamericana, como son Brasil y Argentina, parecen haber optado por el modelo de regulación legislativa específica, y en especial para los funcionarios públicos. La normativa finalmente aprobada, sin embargo, no parece contar ni con la decidida voluntad aplicativa ni con las garantías necesarias para que pasen de ser loables deseos –el papel lo soporta todo- a ser prácticas cotidianas, tanto en sede administrativa como en la sede judicial de control. Tiempo habrá para analizar cuál es la mejor opción.


Ahora bien, lo que sí me parece obligado evidenciar aquí es un dato extraído de las diferentes experiencias jurídicas que cuentan con legislación específica contra el acoso, sea para trabajadores privados como trabajadores públicos. En efecto, un atento y continuado seguimiento de estos años de vigencia evidencia, a todas luces, que la existencia de una normativa legal en modo alguno garantiza una mayor corrección o erradicación de estas conductas, ni tan siquiera, no obstante su efecto simbólico o pedagógico, una proliferación de decisiones judiciales. En la línea inversa, la inexistencia de una legislación específica no quiere decir que no existan soluciones adecuadas para afrontar la lucha contra el ejercicio violento del poder, cualquiera que sea su ámbito.


La conclusión para mi no puede ser más que ésta: la existencia de una legislación específica contra el acoso no es ni una condición necesaria ni una condición suficiente para prevenir y erradicar el acoso moral de nuestras organizaciones de trabajo, incluidas especialmente las públicas. Pese a todo, no dudo de la conveniencia de introducir en todos los ordenamientos nacionales una legislación adecuada a tales fines, así como reglas de otro tipo, como los convenios colectivos, que ayuden a su aplicación cotidiana en los lugares de trabajo. Ahora bien, en todo caso, siempre será insustituible una firme voluntad institucional de todos los sujetos concernidos en su aplicación – Ejecutivo, Judicial, así como una relectura de las normas legales a la luz de la máxima efectividad de los derechos inherentes a la persona, entre los cuales, ya tiene un reconocimiento especial el derecho a un ambiente laboral libre de cualquier modalidad de acoso. Ahora falta mejorar las garantías de efectividad y hacerlo vivo en un mundo del trabajo que se remercantiliza cada vez más, incluso en el plano de los servicios públicos que, por definición, deberían estar orientados por otros valores. Esta publicación debe cumplir un papel de concienciación al respecto


En definitiva, es insuprimible la lucha individual, además de la institucional, por este derecho (Ihering). La lucha contra las crecientes situaciones de acoso moral , y de violencia en general, forma parte relevante del necesario y urgente proceso de mundificación o depuración moral de la Administración Pública en los países “civilizados”.


 


 


 






[1] Doctor por la Universidad de Bologna ( Italia), Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Jaén ( España )


 




[2] Vid.  Informes OIT. Prevención y respuesta a la violencia en el trabajo. 2003.




[3] Un primer análisis de este tipo lo hice en el trabajo “Violencia moral en el trabajo: conducta prohibida y formas de tutela en los Derechos Europeos”. Formación de Seguridad Laboral, n.68-69, 2003




[4] En los ordenamientos comunitarios recientemente se ha introducido una tercera modalidad, la de los acosos discriminatorios, entre los que, junto al acoso sexual, se incluyen los acosos o asedios por razón de religión, orientación sexual, edad, raza, etnia… Directivas comunitarias 43 y 78 del año 2000. Vid. mi trabajo “Las nuevas leyes “antiacoso”: ¿ tienen algo de útil para la prevención y sanción del acoso moral en el trabajo (“mobbing”). Revista La Ley, numero 5942, año 2004.




[5] Tan difundido está, sin llegar a ser general en las AAPP de los países desarrollados, que entiendo que bien puede catalogarse hoy como una auténtica “patología de gestión” de los servicios públicos. Vid. “ Una nueva patología de gestión en el empleo público: el acoso institucional (mobbing )”. La Ley, numero 5436/2001.




[6] En concreto, a través de los arts. 31.1 b) de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública ( Ley 30/1984), y 63.1 de la Ley de Funcionarios Civiles de Estado ( Decreto 315/1964), ambos introducidos por la Ley 62/2003, 20.12 –arts. 50.6 y 51.1, respectivamente -




[7] Salvo Italia, que procedió a una profunda laboralización de los funcionarios públicos, sometiendo a la mayoría al régimen de los trabajadores privados, la mayor parte de los países comunitarios siguen admitiendo, hoy sin mucha justificación razonable más allá de la inercia y la obsesión por retener privilegios por la Administración, el régimen dual de jurisdicciones para los empleados públicos