Paciente que sufre enfermedad de baja incidencia y alto costo. Provisión de medicación. Procedencia.


3414/2014


C., M.A. c/ OMINT SA Y OTRO s/AMPARO DE SALUD.- 


 


 


Buenos Aires, 15  de  julio de 2014.-


                        VISTOS; CONSIDERANDO:


                        I.- Por presentado, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio indicado.-


                        Agréguese la documentación acompañada.-


                        II.- El Sr. Miguel Ángel Cardinale se presenta por derecho propio, afirmando quien padece de fibrosis pulmonar idiopática, y solicitando que Omint S.A. de Servicios cubra íntegramente la cobertura del medicamento “fibridoner” (droga  “pirfenidona”) de Laboratorios DOSA S.A.-


                        III.- Que en orden a la medida pedida, corresponde señalar, que el derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud, tiene a su vez directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos humanos amparados (Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica - ratificado por ley 23.054/84; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, ratificado y aprobado por ley 23.313; Ekmekdjian, Miguel A. “El Derechos a la Dignidad en el Pacto de San José de Costa Rica” y demás trabajos allí citados en “Temas Constitucionales”, pág. 71 y sgtes. Ed. La Ley, Buenos Aires 1987), y además aquel derecho encuentra adecuada tutela en los modernos ordenamientos constitucionales y en los instrumentos regionales y universales en materia de Derechos Humanos (conf. Bidart Campos, Germán J. “Estudios Nacionales sobre la Constitución y el Derecho a la Salud”), en el Derecho a la Salud en las Américas; Estudio Constitucional Comparado, OPS 1989, Nro. 509; Padilla, Miguel “Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías”, T. II, Abeledo Perrot, 1928 ps. 13/24 ahora con rango constitucional en nuestro país (art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, normas citadas con anterioridad, que cuentan con jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna).-


                        Cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569) constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. Los fundamentos del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa “Lifschitz, Graciela B. y Otros v. Estado Nacional”, L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/06/04).-


                        El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud”.-


                        También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.-


                        Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.-


                        En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.-


                        Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las personas con discapacidad.-


                        Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).-


                        Entre los derechos humanos de de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen  siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).-


                        En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercerlos demás derechos.-


                        En nuestro país, además de la ley 24.091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25.280).- Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es el Sr.  Miguel Ángel Cardinale, quien en orden al diagnóstico formulado por el médico tratante, compelen a adoptar preventivamente una actitud similar a la que ocurriría de detentar el certificado previsto por el art. 3° de la ley 22.431, modificado por la ley 25.504 y art. 3° de la ley 25.635, teniendo presente al efecto el formulario acompañado a fs. 44 dando cuenta del trámite iniciado.-15/16.-


                        Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26.378 y establece que “Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación”.-


                        Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, haciendo mérito de la documentación acompañada, las circunstancias relatadas y acreditadas “prima facie” documentadamente, la naturaleza de la cuestión por decidir, lo dispuesto por la ley 26.689 (B.O. 3/8/11)  que promueve el cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes (EPF) (artículos 1 y 2), y más allá que la referida norma no se encuentra reglamentada, por cuanto ello no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados (cfr. C.S.J.N. Fallos 321:2767) cuando la operatividad de la ley no ofrece duda (cfr. C.S.J.N. Fallos: 262.468), corresponde acoger la medida cautelar pedida.- Tal criterio resulta especialmente aplicable al sublite, por lo que la admisión del presente amparo es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende – que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 302:1284) (conf. Sala III, causa 10.266/07 del 14/0910).- En consecuencia, hácese saber a OMINT S.A. de SERVICIOS, que deberá en el plazo de cinco días, disponer la cobertura del tratamiento con PIRFENIDONA 2400 mg.  diarios en atención a la enfermedad que padece el Sr. Miguel Ángel CARDINALE afiliado nro. 1 1300845 00 01 0,  D.N.I. nro. 4.920.506, hasta que se dicte sentencia definitiva, bajo apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento, que en función de los costos de la medicación indicada se fija en la suma de pesos dos mil doscientos ($ 2.200)              por cada día de retardo.-


            En lo referido al recaudo establecido en el art. 199 del Código Procesal, resulta suficiente contracautela la caución juratoria del actor, la que se considera prestada con el pedido de la tutela peticionada.-


            ASÍ, DECIDO.-


            Regístrese.-


            Notifíquese mediante cédula u  oficio de estilo, con habilitación de día y hora, con copia de la documental acompañada y de la presente resolución.-


            En atención a los distintos niveles de acceso a Internet que están contemplados para el uso del sistema de consulta de causas judiciales (art. 2, incs. C y d de la ley 26.529 y art. 2 de la ley 25.326 y comunicación de la Comisión Nacional de Gestión Judicial, Dirección General de Tecnología) y toda vez  que la presente causa es de acceso privado (3er. nivel de consulta de internet), hácese saber a los letrados intervinientes que podrá acceder a la causa por medio del usuario (N° de CUIL/CUIT) y contraseña que ya se ha comenzado a aplicar en el marco del Sistema de Notificaciones Electrónicas.- 


                         


 


         


                                                                       PATRICIA BARBADO


                                                                       JUEZA FEDERAL