Paciente diabética. Provisión de microinfusora de insulina y los demás los insumos necesarios. Procedencia.


            Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.


                                                                                             


                                                                            


 


 


 


                                                                                 Buenos Aires, 14 de agosto de 2015.


Y VISTOS: para dictar sentencia en estos autos caratulados “S. L., M. Ch. C/ OBRA SOCIAL UNIÓN PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN S/ AMPARO DE SALUD” (N.° 2296/2014), de cuyo estudio,


RESULTA:


1.- A fs. 21/40 vta. se presentaron Gabriela Cora Laghi y Mario Atilio Sartori, en representación de su hija menor de edad Micaela Chiara Sartori Laghi, promoviendo la presente acción de amparo contra Accord Salud a los fines de que ésta le entregue a la menor una microinfusora de insulina con bolo inteligente y medición continua de glucosa en tiempo real, con alarma y corte de suministro de insulina ante hipoglucemia tipo paradigma Veo 754 marca Medtronic o similar, con más todos los insumos que fueren necesarios para el adecuado uso y funcionamiento del sistema (set de infusión, cartuchos, sensor de glucemia, aplicador de set y sensor) e insulina aspártica y de seis a siete monitoreos de glucemia diarios hasta ajuste de dosis y mejoría metabólica, los que deben ser entregados en forma mensual o trimestral, de acuerdo a las necesidades de la paciente, tal como fue recomendado por la médica tratante.


Explicaron que la menor padece Diabetes mellitus Tipo 1 (insulinodependiente) Lábil desde hace cinco años –le fue diagnosticada cuando tenía cinco años–, cuyo tratamiento requiere del mencionado artefacto para lograr un adecuado nivel de glucemias. Relataron que el tratamiento que viene realizando la menor no ha brindado mejoría en el control metabólico, dada la persistencia de hipoglucemias asintomáticas graves. Es por ello que resulta necesaria la colocación de la microinfusora de insulina.


 Ante los pedidos realizados a la demandada, esta no dio respuesta favorable a sus requerimientos de que les sea proveído.


Fundaron a continuación la procedencia de la demanda y el derecho invocado, citaron jurisprudencia y normativa en la que se encuadra el proceso.


Solicitaron el dictado de una medida cautelar innovativa.


Ofrecieron prueba y reservaron el caso federal.


2.- A fs. 42/43 vta. se le ordenó a la demandada proveer una bomba de insulina a la actora. La primera manifestó que proveerá a su contraria de una bomba de infusión de insulina, indicando la documentación que debe presentar.


3.- Corrido el traslado de ley, a fs. 64/66 la emplazada contestó la demanda.


Manifestó que le ofreció a la actora el sistema Accu-Chek Combo, que se encuentra indicado para el tratamiento de la patología de la menor.


Ofreció prueba, fundó en derecho y efectuó reserva del caso federal.


4.- A fs. 69, tomó intervención la Sra. Defensora Pública Oficial en representación de la menor.


5.- A fs. 71, la actora manifestó que la demandada dio cumplimiento a la medida cautelar.


6.- Abierta la causa a prueba (conf. fs. 76), las partes produjeron la que obra en el expediente.


Por último, mediante la providencia del 12 de agosto del corriente año –que se encuentra firme–, se llamó AUTOS PARA SENTENCIA, y


CONSIDERANDO:


1.- Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido, también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- Respecto del cuestionamiento de la vía del amparo que se efectúa a fs. 65 vta., cabe destacar que la jurisprudencia ha declarado que a partir de la reforma constitucional de 1994, el artículo 43, en sus dos primeros párrafos, consagra expresamente la acción de amparo y establece cuáles son los presupuestos de su admisión y procedencia y quiénes se hallan legitimados para deducirla. Consecuentemente, se debe interpretar que el texto constitucional, en tanto prevé las condiciones que se deben reunir para acceder a la vía del amparo, se basta a sí mismo, es por lo tanto operativo y no tolera el agregado de otros requisitos que tenían como presupuesto un diferente régimen constitucional (conf. Sala I, causa 30371/1995 del 12.10.95).


También se ha puntualizado que en caso de que existieran otras vías, sean jurisdiccionales o administrativas, aptas para resistir la lesión o la amenaza indicada, y su empleo fuera susceptible de ocasionar –por cuestiones de tiempo, modo o lugar– un daño grave e irreparable al afectado, procede también el amparo a pesar, como antes se indicó, de la existencia de otras vías procesales (conf. N. P. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo p. 177 y ss.).


Por ende, a la luz de estos principios, el agravio irreparable puede configurarse también por la lentitud que el procedimiento regular pudiera presentar, dado que en oportunidades de la magnitud de la violación a un derecho –como en este caso, que involucra al derecho a la salud– y la dimensión de la lesión sufrida permiten suponer de por sí la inexistencia de otras vías idóneas para tutelar el derecho en cuestión (conf. Sala II, causa 8781/02 del 1.4.04).


Por otro lado, es dable destacar que la demandada no ha probado en autos que no haya motivos suficientes para que los amparistas deban reclamar por esta vía, sin perjuicio de lo manifestado al contestar la acción.


En virtud de la doctrina establecida por la jurisprudencia arriba transcripta y la naturaleza del derecho cuya protección pretenden los actores a través de la presente acción, considero que la vía intentada resulta adecuada a los fines requeridos.


3.- En el caso, está fuera de controversia que la menor se encuentra afiliada a la obra social demandada y que padece Diabetes mellitus Tipo 1 (insulinodependiente) Lábil.


Dicho esto, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa “Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional”, L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15.6.04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su artículo 42 que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud”.


También en el artículo 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


4.- Ahora bien, mientras la Ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la Ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


Aquí debo mencionar que, como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden “economizar” la salud del paciente (conf. mi artículo, “La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia”, publicado en SJA 3.6.09).


A este marco protectorio, cuando se trata de niños como es la actora, converge también la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 23849, que consagra el interés superior del niño o “principio pro minoris”, el cual debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales y toda autoridad nacional en asuntos concernientes a ellos.


5.- En la presente controversia, la demandada ni siquiera alegó que la admisión de la cobertura en este supuesto verdaderamente excepcional pudiera tener una proyección negativa sobre sus economías.


Repárese que en estos pleitos, en los que se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impiden brindar la cobertura.


6.- En cuanto al Programa Médico Obligatorio (PMO), recuerdo que fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigirles (conf. Sala I, doctr. de las causas 630/03 del 15.4.03 y 14/06 del 27.4.06, entre otras).


Refiriéndome concretamente al régimen normativo que contempla la cobertura de la patología de diabetes que aqueja a la menor, advierto que la Resolución 301/99 del Ministerio de Salud y Acción Social en su artículo 3° dispone que el Programa Nacional de Diabetes (PRONADIA) integra el PMO. Asimismo, y en concordancia con la Ley 23753 y el Decreto 1271/98 que la reglamenta, queda comprendida –dentro del Anexo I– para los pacientes con Diabetes mellitus ID, la cobertura mínima inicial del 70 % –400 tiras por año–, estableciéndose que dicho porcentaje –en tanto es inferior al 100 %– deberá incrementarse progresivamente.


En los autos, el perito médico, Dr. Carlos Lazzarino, informa que la menor Micaela Chiara Sartori Laghi efectivamente padece la enfermedad diagnosticada y concluye que la bomba de infusión indicada es “suficiente y adecuada para el manejo de la patología” (conf. fs. 104). Agrega que la bomba ofrecida por la demandada de marca Accu-Check Combo no es igual a la prescripta (Medtronic), ya que la primera “no mide la glucemia en forma autónoma” –lo cual es imprescindible para la paciente, dado su historial de episodios de hipoglucemia–, además de que no se encuentra indicada por el médico tratante (conf. fs. 106, Respuesta a los puntos de pericia de la demandada, pto. II).


El valor probatorio del citado dictamen pericial no ha sido cuestionado por la demandada, quien no impugnó los dichos del perito médico (conf. art. 473 del CPCC).


Tampoco advierto que la demandada haya brindado algún argumento válido para justificar su negativa a dar una solución que respete los derechos a la vida y a la salud de la menor y a su dignidad, y que contemple la urgencia vital que se deriva de su estado.


Por otro lado, el piso mínimo que fija el artículo 5 del Decreto 1271/98 importa una cobertura que debe ser creciente y porque, además, la función social que desempeñan los agentes de salud está por encima de todo interés crematístico (conf. C.S. Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda), razón por la cual no puede argüir que el porcentaje de cobertura establecido por la ley es facultativo para ella, debiendo cubrir como mínimo –en sus planes de cobertura médico-asistencial– las prestaciones obligatorias dispuestas por ley como así también –de acuerdo a lo recomendado por la Sociedad Argentina de Diabetes– implementar la provisión, dispensación y cobertura de los medicamentos e insumos enunciados en el Programa Nacional de Diabetes, a través de los procedimientos que resulten más eficaces para el cumplimiento de la Resolución.


Por ello, debe otorgarse supremacía al derecho a la salud de la paciente y, en consecuencia, la demandada debe otorgarle la cobertura total (100 % del costo) de la microinfusora de insulina con bolo inteligente y medición continua de glucosa en tiempo real, con alarma y corte de suministro de insulina ante hipoglucemia tipo paradigma Veo 754 marca Medtronic, con más todos los insumos que fueren necesarios para el adecuado uso y funcionamiento del sistema (set de infusión, cartuchos, sensor de glucemia, aplicador de set y sensor) e insulina aspártica y de seis a siete monitoreos de glucemia diarios hasta ajuste de dosis y mejoría metabólica, los que deben ser entregados en forma mensual o trimestral.


7.- Esta conclusión se ve fortalecida, todavía, por los bajos porcentajes de algunos tipos de diabetes, lo que aventa el peligro de que la generalización de la solución que se adopta pueda entorpecer el funcionamiento de la entidad demandada (ver Resolución 301/99 MSyAC., las consideraciones preliminares del PRONADIA; conf. Sala III, causa 5.411/07 del 9.10.08).


Por último, no abunda agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho a la vida es una prerrogativa implícita cuyo derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal. Como así también ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, entre ellos, el art. 12 inc. c. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. c. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva –v. dictamen de la Procuración General, al que remitió el Alto Tribunal en Fallos: 326:4931–).


En las apuntadas condiciones, no resulta admisible una interpretación que establezca límites a la cobertura respecto a ciertas prestaciones, pues –como principio– puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de jerarquía constitucional (conf. Sala de Feria, causa 8.780/06 del 26.7.07). Por ende, cualquier limitación de la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6.11.01, 630/03 del 15.4.03 y 14/2006 del 27.4.06; Sala II, causas 11.708/06 del 23.2.07; 10.105/07 del 4.12.07 y Sala III, causas 5411/07 del 9.10.08 y 7362/09 del 19.4.11).


Creo entonces que, dada la trascendencia de los valores en juego, debe estarse a la preservación de los derechos involucrados mediante la adopción de soluciones que respondan a las circunstancias del caso y que dejen especialmente a salvo los derechos de la actora a la vida y a la salud. La solución que propongo, vale aclararlo, encuentra asimismo su justificativo en precedentes de la Cámara del fuero (conf. Sala III, causa 5.411/07 precit. y Sala I, causa 11.414/09 del 7.6.11).


8.- En ese contexto, la accionada no puede desatender las necesidades de la actora, por lo que corresponde admitir la demanda y ordenar a la obra social demandada a brindar en forma total, adecuada y sin interrupción las prestaciones requeridas según la prescripción de su médica, que es la especialista idónea en la materia y quien asume la responsabilidad en su tratamiento (conf. Sala I, causa 10.536/09 del 22.12.09), con costas a su cargo en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas,


FALLO:


1.- Haciendo lugar a la demanda interpuesta por Gabriela Cora Laghi y Mario Atilio Sartori, en representación de su hija menor de edad Micaela Chiara Sartori Laghi, y, por lo tanto, condenando a la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación a que le brinde la cobertura total de una microinfusora de insulina con bolo inteligente y medición continua de glucosa en tiempo real, con alarma y corte de suministro de insulina ante hipoglucemia tipo paradigma Veo 754 marca Medtronic o similar, con más todos los insumos que fueren necesarios para el adecuado uso y funcionamiento del sistema (set de infusión, cartuchos, sensor de glucemia, aplicador de set y sensor) e insulina aspártica y de seis a siete monitoreos de glucemia diarios hasta ajuste de dosis y mejoría metabólica, los que deben ser entregados en forma mensual o trimestral, tal como fue recomendado por la médica tratante.


2.- Imponiendo las costas a la demandada.


3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos, donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Romina Florencia Gali, en la suma de diez mil pesos ($ 10.000); b) de la dirección letrada y representación de la demandada María del Carmen Fernández, en la suma de ocho mil novecientos pesos ($ 8900); y, c) los del perito médico Dr. Carlos Alberto Lazzarino, en la suma de pesos cinco mil cuatrocientos ($ 5400) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la Ley 21839, modificada por la 24432).


4.- El plazo para el pago de estos honorarios se establece en diez (10) días hábiles.


Regístrese, notifíquese a las partes y al perito mediante cédulas a confeccionar por Secretaría, y a la Sra. Defensora Oficial con la remisión de este expediente a su despacho, y oportunamente, ARCHÍVESE.