Paciente anciana bipolar. Internación geriátrica. Cobertura del 100%


              6104/2014


G., M. L. c/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE SANIDAD LUIS PASTEUR s/AMPARO DE SALUD.- Secretaría Nro. 20.-


Buenos Aires, 5  de  noviembre de 2014.- 


                        Y VISTOS; CONSIDERANDO:


                        I.- Por presentado, por parte y por constituido el domicilio indicado.-


                        Agréguese la documentación acompañada.-


                        Intímase a la parte actora, a fin de que constituya domicilio electrónico, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 41 y 133 del Código Procesal (conf. Acordadas CSJN Nro. 31/11, Nro. 38/13 y Nro. 7/2014).- Notifíquese.-


                        II.- El Sr. Francisco Kransniker se presenta en representación de la Sra. María Luisa Gerbiez, afirmando que es una persona con discapacidad con diagnóstico de trastorno bipolar, solicitando que la Obra Social del Personal de Sanidad Luis Pasteur cubra integralmente la internación en la Residencia Geriátrica “Oldrick Robertson”.-


                        III.- En orden a la medida pedida, corresponde señalar que el derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud, tiene a su vez directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos humanos amparados (Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica - ratificado por ley 23.054/84; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, ratificado y aprobado por ley 23.313; Ekmekdjian, Miguel A. “El Derechos a la Dignidad en el Pacto de San José de Costa Rica” y demás trabajos allí citados en “Temas Constitucionales”, pág. 71 y sgtes. Ed. La Ley, Buenos Aires 1987).- Aquel derecho encuentra adecuada tutela en los modernos ordenamientos constitucionales y en los instrumentos regionales y universales en materia de Derechos Humanos (conf. Bidart Campos, Germán J. “Estudios Nacionales sobre la Constitución y el Derecho a la Salud”), en el Derecho a la Salud en las Américas; Estudio Constitucional Comparado, OPS 1989, Nro. 509; Padilla, Miguel “Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías”, T. II, Abeledo Perrot, 1928 ps. 13/24 ahora con rango constitucional en nuestro país (art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, normas citadas con anterioridad, que cuentan con jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna).-


                        Cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. Doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569) constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. Los fundamentos del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa “Lifschitz, Graciela B. y Otros v. Estado Nacional”, L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/06/04).-


                        El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud”.-


                        También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.-


                        Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.-


                        En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.-


                        Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las personas con discapacidad y los infantes.-


                        Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).-


                        Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen  siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).-


                        En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercerlos demás derechos.-


                        En nuestro país, además de la ley 24.091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25.280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es la Sra. María Luisa Gerbiez quien además posee el certificado previsto por  la ley 22.431, modificado por la ley 25.504 y art. 3° de la ley 25.635 (ver fs. 6).-


                        Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26.378 y establece que “Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación”.-


                         A este marco protectorio, cuando se trata de ancianos con discapacidad como lo es la actora, se suma el Protocolo de San Salvador, la Proclamación sobre los Ancianos, párrafo 2, de la Asamblea General de las Naciones unidas, el Programa de Acción del Cairo, párrafos 6, 17 6 19 y 6 20, la Declaración de Copenhague, párrafo 26 y compromiso 2, el Programa de Acción de Copenhague, párrafo 24, 25 y 40, la Plataforma de Acción de Beijing, párrafo 101, 106 y 165 y la Agenda Habitat, párrafos 17 y 40.-


                        En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


          Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


         Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).


            También establece el capítulo VI – sistemas alternativos al grupo familiar – y el art. 32 se refiere a los hogares, como recurso institucional que tiene por finalidad brindar cobertura integral a los requisitos básicos esenciales (vivienda, alimentación, atención especializada) a personas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar no continente.-


            El hogar está dirigido preferentemente a las personas cuya discapacidad y nivel de autovalimiento e independencia sea dificultosa a través de los otros sistemas descriptos, y requieran un mayor grado de asistencia y protección.-   


         También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).-


                        Debe tenerse en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada  aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia.- En ese contexto, cabe concluir que la concesión de la medida precautoria solicitada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora discapacitado.-


                        Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, haciendo mérito de la documentación acompañada, las circunstancias relatadas y acreditadas “prima facie” documentadamente, que la accionada en su carta documento obrante a fs. 15 no ha discutido si la beneficiaria tiene grupo familiar continente, extremo al que estaría supeditada la prestación reclamada (conf. arts. 1, 18 y 29 de la ley 24.901), ni existe propuesta alguna de cubrir la prestación que requiere la actora mediante un prestador propio o contratado, siguiendo las pautas que fija el ordenamiento (ver art. 6) (conf. Sala III, doctrina de la causa 7.323/13 del 8/7/2014), corresponde acoger la medida cautelar pedida.-


                        En consecuencia, hácese saber a la Obra Social del Personal de Sanidad Luis Pasteur, que deberá, en el plazo de cinco días, cubrir el 100 % (conf. Sala I, causa 7141/2013 del 21/5/2014)  de la internación en la Residencia Geriátrica “Oldrick Robertson” - en orden al cuadro discapacitante que padece la Sra. María Luisa Gerbiez  – afiliado nro. 174077 01 13 1, D.N.I. nro. 4.932.106 –, hasta que se dicte sentencia definitiva, bajo apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento, que se fijan en la suma de pesos quinientos ($ 500) por cada día de incumplimiento.- Ello bajo apercibimiento de ejecución y sin perjuicio de las que se continúen devengando, ante la mera manifestación del amparista de incumplimiento.- Aclarase que podrán ser dejadas sin efecto, en caso de que la demandada acredite en forma documentada el cumplimiento de la cautelar.-


                        En lo referido al recaudo establecido en el art. 199 del Código Procesal, resulta suficiente contracautela la caución juratoria de la actora, la que se considera prestada con el pedido de la tutela peticionada.-


                        ASÍ, RESUELVO.-


                        Regístrese.-


                        Notifíquese a la accionada mediante cédula u oficio de estilo, con habilitación de días y horas inhábiles, con copia de la documental acompañada y de la presente resolución.-


                        En atención a los distintos niveles de acceso a Internet que están contemplados para el uso del sistema de consulta de causas judiciales (art. 2, incs. C y d de la ley 26.529 y art. 2 de la ley 25.326 y comunicación de la Comisión Nacional de Gestión Judicial, Dirección General de Tecnología) y toda vez  que la presente causa es de acceso privado (3er. nivel de consulta de internet), hácese saber a los letrados intervinientes que podrá acceder a la causa por medio del usuario (N° de CUIL/CUIT) y contraseña que ya se ha comenzado a aplicar en el marco del Sistema de Notificaciones Electrónicas.- 


                        Líbrese cédula a la accionada a la que deberá adjuntarse copia del escrito y de la documentación oportunamente acompañada, para que en el plazo de cinco días evacúe el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986, oportunidad en que deberá ofrecer la totalidad de la prueba de que intente valerse.-


                        En virtud de lo establecido en los artículos 360, inciso 5to. y 364 del Código Procesal, corresponde al Juez determinar las pruebas que son admisibles, incluyendo las testimoniales, para lo cual es necesario contar con los interrogatorios para verificar si están relacionados con los hechos controvertidos.-


                        Por ello, hágase saber también que en el caso de ofrecer prueba testimonial, deberá indicar el nombre, profesión y domicilio del testigo y acompañar el interrogatorio.-


                        Tiénese presente la inconstitucionalidad, el caso federal planteados (puntos 7 y 9), las autorizaciones conferidas y las pruebas ofrecidas (puntos 8 y 10).-


 


PATRICIA BARBADO


     JUEZA FEDERAL