Cirugía de remoción de implantes PIP y de colocación de otros. Procedencia de la cobertura.


 


 


                        Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.- 


 


 


 


 


                                                                      


               Buenos Aires, 30 de junio de 2014.


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado “K., F. M. C. OSDE S/ AMPARO DE SALUD” (Expte. n° 958/2013), de cuyo estudio,


RESULTA:


1.- A fs. 57/77 vta. se presenta F. M. K., por apoderada, promoviendo la demanda de autos contra la Obra Social de Ejecutivos y Personal de Dirección de Empresas (OSDE), a fin de que ésta le reconozca la cobertura total de la intervención quirúrgica de remoción de implantes mamarios de marca PIP (Poly Implant Prothese) y la de la colocación de nuevos implantes mamarios de distinta marca y buena calidad, además de los estudios, medicamentos, consultas seguimiento, contención profesional y rehabilitación para lograr la plena recuperación y resguardar adecuadamente su salud.


Explicó que fue intervenida en forma privada para la colocación los implantes PIP y que con posterioridad a ello se tomó conocimiento de que estaban rellenos de gel de silicona industrial no apta para el uso médico, por lo que han puesto en riesgo su salud frente a la posibilidad de ruptura y la consiguiente migración del gel en su organismo por lo que manifiesta que la operación quirúrgica de remoción es urgente.


Añadió que según la resonancia magnética que se le ha efectuado se observan colecciones líquidas periprotésicas compatibles con seromas e incluso adenomegalias en axila derecha. Agregó el informe médico del Dr. Murias Pettinari que indica solicitar ecografía mamaria y recambio de prótesis.


A renglón seguido fundó en derecho su petición como así también la viabilidad del amparo intentado y solicitó el dictado de una medida cautelar.


Finalmente, ofreció prueba, e hizo reserva del caso federal.


2.- A fs. 86/87 se presentó la demandada contestando el requerimiento de fs. 79 y anunciando que otorgaría cobertura sobre la extracción de las prótesis mamarias PIP que fueran colocadas en la socia en forma privada, debiendo ésta hacerse cargo de la recolocación de otra ya que se trata de una intervención de carácter estético no prevista en el plan superador OSDE BINARIO 2-210 al que se encuentra adherida.


3.- La medida cautelar solicitada fue desestimada a fs. 96/97.


4.-  Corrido el traslado de ley, la accionada compareció a fs. 120/28 presentando el informe circunstanciado de la ley 16986 (art. 8) y pidiendo el rechazo de la acción, con costas a cargo de la contraparte.


Luego de formular las negativas de estilo, consideró que no debía hacérsela responsable de la colocación de las nuevas prótesis, reiterando los fundamentos esgrimidos en su anterior presentación de fs. 86/87.


A continuación, impugnó por improcedente la vía elegida por cuanto no existió de su parte arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ni lesión, restricción, alteración o amenaza actual o inminente.


A renglón seguido, fundó en derecho su defensa y ofreció prueba.


5.- A fs. 137 se declaró la causa como de puro derecho.


6.- A fs. 1413/46 obra el dictamen del Sr. Fiscal.


7.- Por último, mediante providencia de fecha 25 de junio del corriente año (conf. fs. 147), la que se encuentra firme, se llama AUTOS PARA SENTENCIA y,


CONSIDERANDO:


1.- Antes de entrar al examen del fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; entre muchos otros).  


2.- Analizaré la procedencia del reclamo de acuerdo a los términos en los que esta litis ha quedado trabada (conf. arts. 34, inc. 4), y 163, inc. 6) del Código Procesal) y dando respuesta, primer lugar, al cuestionamiento de la procedencia de la vía del amparo que efectúa la demandada a fs. 125 vta./27 de su responde (cap. VI).


Sobre el tema, la jurisprudencia ha declarado que a partir de la reforma constitucional de 1994, el artículo 43, en sus dos primeros párrafos, consagra expresamente la acción de amparo y establece cuáles son los presupuestos de su admisión y procedencia y quienes se hallan legitimados para deducirla. Consecuentemente, se debe interpretar que el texto constitucional, en tanto prevé las condiciones que se deben reunir para acceder a la vía del amparo, se basta a sí mismo, es por lo tanto operativo, y no tolera el agregado de otros requisitos de tenían como presupuesto un diferente régimen constitucional (conf. Sala I, causa 30371/1995 del 12.10.95).


También se ha puntualizado que en caso de que existieran otras vías, sean jurisdiccionales o administrativas, aptas para resistir la lesión o la amenaza indicada, y su empleo fuera susceptible de ocasionar –por cuestiones de tiempo, modo o lugar- un daño grave e irreparable al afectado, procede también el amparo a pesar, como antes se indicó, de la existencia de otras vías procesales (conf. N. P. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo p. 177 y ss.).


Por ende, a la luz de estos principios, el agravio irreparable puede configurarse también por la lentitud que el procedimiento regular pudiera presentar, dado que en oportunidades de la magnitud de la violación a un derecho –como en este caso, que involucra al derecho a la salud- y la dimensión de la lesión sufrida permiten suponer de por sí la inexistencia de otras vías idóneas para tutelar el derecho en cuestión (conf. Sala II, causa 8781/02 del 1.4.04).


Por otro lado, es dable destacar que la demandada no ha probado en autos que no haya motivos suficientes para que la amparista deba reclamar por esta vía, sin perjuicio de lo manifestado al contestar la acción (conf. fs. 125/27).


En virtud de la doctrina establecida por la jurisprudencia arriba transcripta y la naturaleza del derecho cuya protección pretende la Sra. Kmet a través de la presente acción, considero que la vía intentada resulta adecuada a los fines requeridos.


3.- Entrando al estudio de la cuestión, de acuerdo a los términos en los que esta litis quedó trabada (conf. arts. 34, inc. 4), y 163, inc. 6) del Código Procesal), advierto que la demandada manifestó a fs. 86/87 que, de acuerdo a lo evaluado por la Auditoría Médica, decidió cubrir la operación de extracción de las prótesis PIP que la actora tiene colocadas, pero no así la de recolocación de otras nuevas en tanto se trata de una intervención estética no prevista en el plan contratado.


De ello se sigue que lo que está discusión es si la esta última operación tiene tal carácter o, como lo sostiene la Sra. Kmet, es reparadora, extremo que ella debía acreditar.


Ahora bien, advierto que en el caso, dicha parte ha soslayado que, según las reglas de la carga de la prueba, lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el thema probandum en el juicio, deben aparecer justificados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones u oposiciones (conf. conf. C. Nac. Civ., Sala M, 25/03/09, Salvador, Miguel Á. v. Quintana, Hugo O. y otro, SJA 15/7/2009, Lexis Nº 35031127 y aut. cit., H. Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, t. I, p. 142).


A lo que es dable agregar que la carga de la prueba configura un riesgo, y, quien no prueba los hechos que debió acreditar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. No interesa la condición de actor o demandado asumida por cada parte ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas; de manera tal, que cada una de las partes del proceso queda gravada por la carga de probar los hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o modificativo de aquéllos (conf. C. Nac. Com., Sala B, causas "Ganaderos de las Heras S.R.L v. de Maio de Fernández, Elida M. y otro" del 3/7/1992; "Organización Sinavet S.A v. Química Brand S.A" del 14/4/1993 y “Víctor C. Mancuso e Hijo S.H v. Selogint S.R.L” del 2/10/2006, Lexis Nº 70042840)


Y como a la actora le correspondía probar que, en su caso, la operación de recolocación de los implantes nuevos es reparadora, ya que éste era un imperativo de su propio interés atento el principio de la carga de la prueba (art. 377 del Cód. Procesal; conf. Sala I, causa 9389/92 del 26.3.96 y 2822/91 del 8.5.96), el cual quedó insatisfecho (conf. G.A. Micheli, "La carga de la prueba", trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, ps. 429 y 430; E. Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", 3ª. ed. p. 211; G. Chiovenda, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1973, p. 244), no hay modo de arribar a la certeza que se requiere para dictar una sentencia condenatoria.


Desde otro ángulo, no se puede soslayar que la colocación de las prótesis PIP que ahora se deben extraer, fue realizada en forma privada por la accionante sin haber invocado en su hora que se trataba de corregir la hipomastía que aparece denunciada por primera vez  en autos a fs. 68 (extremo que tampoco probó en estos autos), razón por la cual no puede trasladar a la demandada la consecuencias de su propio obrar discrecional, ya que debe soportar las consecuencias de su propio accionar.


No corresponde entonces que pretenda hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho (confr. Ennecerus, “Tratado de Derecho Civil”, trad. Hans C. Nipperdey, Buenos Aires, 1948, t. I, vol. II, p. 482; Belluscio, Augusto C., Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. V, p. 908; Wieacker, Franz, “El principio general de la buena fe”; Cuadernos Civitas, Madrid, 1.977; Mosset Iturraspe, J, “Justicia Contractual”, Ediar, Buenos Aires, 1977; de los Mozos, José Luis, “El principio de la buena fe”, Bosch, Madrid, 1965; citados por la Sala II de esta Cámara, causa 2466/1997 del 11-7-02).


Desde este punto de vista, la posición actual de la Sra. Kmet contradice la postura deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz que adoptara en aquella oportunidad (conf. Corte Sup., Fallos 275:235; 256 y 459; 294:220, etc.), tal como lo señala el Sr. Fiscal en su dictamen de fs. 143/46 (en esp., fs. 145 vta./46).


4.- En función de lo expuesto, corresponde admitir parcialmente la acción de amparo, debiendo la demandada cubrir la operación de extracción de los implantes mamarios PIP que tiene colocados la actora y desestimar el reclamo de la cobertura de la intervención de recolocación de otros nuevos.


Las costas se imponen en el orden causado en atención al progreso parcial del reclamo y a que recién al contestar la demanda la accionada aceptó efectuar dicha operación de extracción de las prótesis (art. 71 del Código Procesal).


Por lo expuesto,


FALLO:


1.- Admitiendo parcialmente la acción de amparo intentada por F. M. K. contra la Obra Social de Ejecutivos y Personal de Dirección de Empresas (OSDE), quien deberá cubrir la operación de extracción de los implantes mamarios PIP que aquélla tiene colocados y desestimando el reclamo de la cobertura de la intervención de recolocación de otros nuevos.


2.- Imponiendo las costas en el orden causado.


3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a la etapa cumplida, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de la dirección letrada y representación de la parte actora, Dres. Virginia Daniela Luna, Fernando Adrián Barrera y Agustín Mario Gómez Beret, en las sumas de Un mil setecientos pesos ($ 1.700), de Un mil pesos ($ 1.000) y de Cien pesos ($ 100), respectivamente y b) del letrado apoderado de la parte demandada Dr. Ezequiel Ventureira, en la suma de Dos mil ochocientos  pesos ($ 2.800) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


4.- Fijando el plazo para el pago de estos honorarios en diez (10) días hábiles.


 


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y al Sr. Procurador Fiscal con la remisión del expediente y oportunamente, ARCHIVESE.


PATRICIA BARBADO


Jueza federal