Paciente oncológico. Cobertura de cirugía de resección tumoral, material protésico y del instrumental de colocación, con asistencia de navegación virtual intraoperatoria


Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.-  


 


 


 


         Buenos Aires, 13 de octubre de 2015.


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado: “O., L. I. C. SWISS MEDICAL S. AMPARO DE SALUD” (N° 6064/2014) de cuyo estudio,


RESULTA:


A fs. 9/13 se presentó Lucía Inés Ottonello iniciando la presente acción de amparo contra Swiss Medical a fin de que se la condene a arbitrar los medios para cubrir el 100% del costo de la cirugía de resección tumoral, material protésico y del instrumental de colocación con múltiples prótesis de prueba para la conservación del miembro (fémur), con asistencia de navegación virtual intraoperatoria, a realizarse en el Hospital Italiano el 5.10.14, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante, necesaria para la enfermedad que padece (osteosarcoma). Pidió costas.


Explicó que la demandada no le quiere brindar en forma integral lo requerido por su médico tratante.


Explicó que debe la operación a la que debe ser sometida es consecuencia de la enfermedad cancerígena que padece, y con posterioridad a la cirugía, en forma inmediata, deberá seguir con  las sesiones de quimioterapia que ya ha iniciado, al efecto de que no se deteriore su vida.


Indicó los derechos constitucionales vulnerados.


Solicitó asimismo el dictado de una medida cautelar.


Dejó reservado el caso federal y ofreció prueba.


2.- A fs. 14/15vta. se hizo lugar a la medida cautelar solicitada en autos, la que fue confirmada por la Excma. Cámara del fuero -Sala I- a fs. 46/47 vta. del incidente de apelación de medida cautelar.


 3.- A fs. 46/54 se presentó Swiss Medical SA, rindiendo el informe previsto en el artículo 8 de la ley 16.986, realizando una lista de negativas de los hechos indicados en el inicio.


Solicitó se le imponga a la accionante una multa por temeridad y malicia en virtud de los fundamentos expuestos en el punto III.


Explicó que siempre le ofreció a la actora el tratamiento que le corresponde con la patología que padece, le autorizó la cirugía requerida en forma excepcional, ya que la misma no es una práctica que se encuentre convenida con el Hospital Italiano.


Dijo que se le hizo saber, tanto a la accionante como a su médico tratante, que la autorización no incluiría la asistencia de navegación virtual intraoperatoria, por cuanto dicho abordaje no posee ningún tipo de evidencia científica en cuanto a sus beneficios.


Manifestó que la actora resulta beneficiaria de los servicios médico asistenciales que brinda la obra social bajo la cobertura del plan denominado 413545E que adopta las características de los sistemas cerrados.


La accionante solicitó la cobertura de una prótesis con características especiales, y para ello presentó una prescripción médica solicitando prótesis determinadas, sugiriendo la marca OSS BIOMET. Agregó, que dicha prescripción no fue realizada de manera genérica, sino de forma particular, cuestión que se encuentra vedada por nuestro ordenamiento jurídico.


Dijo que, una vez analizada la cuestión por la Auditoria Médica de la obra social, se le hizo saber a la accionante que se le brindaría cobertura de conformidad con la legislación aplicable y los lineamientos del Programa Médico Obligatorio (PMO), o en su defecto que el asociado asumiera la diferencia del costo entre una prótesis y la otra, otorgándole la posibilidad de un plan de cuotas, lo que nada de ello fue aceptado por la accionante.


Fundó en derecho, ofreció prueba y planteó el caso federal.


4.- A fs. 69 se abrió la causa a prueba y se produjeron las agregadas en el expediente.


5.-A fs. 195 obra el dictamen del Sr. Procurador Fiscal Federal.


Finalmente, a fs. 196, mediante la providencia del 25 de septiembre del corriente año, la que está firme, se llama AUTOS PARA SENTENCIA, y


CONSIDERANDO:


1.- Antes de entrar al examen de fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Recuerdo, en este mismo orden de ideas, que tampoco estoy obligada a examinar cada una de las probanzas ofrecidas y aportadas a la causa sino sólo las que sean necesarias para la resolución del conflicto (conf. C. S. Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más), las que merezcan mayor fe (conf. C. N. Com., Sala C, 26/12/1991, LL, 1992-E-42; 30/7/1990; DJ, 1990-3-302.), o las que sean decisivas para fallar (conf. C. N. Com., sala B, 22/4/1991, LL, 1991-C-339), en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expediente (conf. C. N. Com., sala C, 21/9/1992, LL, 1993-D-21; J. L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Editorial Abeledo Perrot, ed. 2006, disponible en www.abeledoperrot.com).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; entre muchos otros).


Tal criterio es recibido también en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- Establecido lo anterior, ha quedado fuera de controversia que la actora es afiliada a la demandada, que padece de osteosarcoma (conf. pericia médica de fs. 148/155) y la necesidad de haber sido intervenida quirúrgicamente.


3.- El tema central de la controversia consiste en determinar la procedencia, según lo impetrado en el escrito inaugural, de la cobertura integral de las prótesis solicitadas por la accionante (sugiriendo la marca OSS BIOMET) y de la asistencia de navegación virtual intraoperatoria durante la práctica operatoria.


3.1- Prótesis de resección tumoral modular de fémur distal.


En tanto la demandada alegó que le correspondía abonar el valor de una prótesis de fabricación nacional, según la menor cotización del valor en plaza, conforme lo establecido en el PMO (Anexo 1, punto. 8.3.3), sobre ella recaía la obligación de probar que el insumo de fabricación local tenía las mismas características al prescripto por el médico interviniente.


Por lo pronto, cabe advertir que el perito médico informó a fs. 152 que la prótesis colocada en el acto quirúrgico –que es lo que indicó el médico- fue adecuada.


Si bien la pericial médica fue impetrada por el actor, la demandada debía probar la existencia de una prótesis nacional de similares características a la prescripta, ya que sobre este hecho articuló su defensa.


Ahora bien, por aplicación  del  principio  de adquisición procesal, los actos procesales son comunes y su eficacia no depende de la parte de que provengan, sino de los efectos que produzcan, razón por la cual la prueba, una vez producida, beneficia o perjudica a ambas litigantes (conf. Sala II, causa 7.515 del 8.2.80, entre muchas otras).


En el caso, considero que la demandada no logró acreditar tal extremo pues ha soslayado que, según las reglas de la carga de la prueba, lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el thema probandum en el juicio, deben aparecer justificados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones u oposiciones (conf. conf. C. Nac. Civ., Sala M, 25.3.09, Salvador, Miguel Á. v. Quintana, Hugo O. y otro, SJA 15/7/2009, Lexis Nº 35031127 y aut. cit., H. Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, t. I, p. 142).


A lo que es dable agregar que la carga de la prueba configura un riesgo, y, quien no prueba los hechos que debió acreditar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. No interesa la condición de actor o demandado asumida por cada parte ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas; de manera tal, que cada una de las partes del proceso queda gravada por la carga de probar los hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o modificativo de aquéllos (conf. C. Nac. Com., Sala B, causas "Ganaderos de las Heras S.R.L v. de Maio de Fernández, Elida M. y otro" del 3.7.92; "Organización Sinavet S.A v. Química Brand S.A" del 14.4.93 y “Víctor C. Mancuso e Hijo S.H v. Selogint S.R.L” del 2.10.06, Lexis Nº 70042840).


Y como a la demandada le correspondía probar tales aspectos, ya que éste era un imperativo de su propio interés atento el principio de la carga de la prueba (art. 377 del Cód. Procesal; conf. Sala I, causa 9389/92 del 26.3.96 y 2822/91 del 8.5.96), el cual quedó insatisfecho (conf. G.A. Micheli, "La carga de la prueba", trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, ps. 429 y 430; E. Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", 3ª. ed. p. 211; G. Chiovenda, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1973, p. 244), la defensa opuesta por ella quedó sin sustento, por lo que estaba obligada a prestar la cobertura de la prótesis de resección tumoral modular de fémur distal reclamada.


3.2.- Asistencia de navegación virtual intraoperatoria.


Cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


3.2.1- Por otro lado, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados. Por su parte, la ley 24754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus reglamentarias (conf. Sala I, causas 5475/03 del 14/8/03 del 14/8/03, 15.768/03 del 5/8/04 y 10762/09 del 16.8.11), entre las cuales se encuentran la previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la ley 26.682 que rige en la actualidad la actividad de las empresas de medicina prepaga.


Recuerdo que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la demanda a fs. 89 vta “ut supra” (conf. Sala I, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), ya que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06)


A lo que es dable agregar que las prestaciones obligatorias previstas en el PMO -aprobado por la Resolución 1991/05- fueron reglamentadas por la Resolución 201/02, y tuvieron como objetivo garantizar, en especial, el acceso a la salud y la protección de los grupos más vulnerables, como ser, entre otros, los mayores de 65 años, manteniéndose la cobertura del 100%, con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribución, los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales APE) y los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos vulnerables (art.7.5).


Asimismo, la citada Resolución 201/2002 impuso el deber de cubrir el 100% de los medicamentos para uso oncológico, los de soporte clínico de quimioterapia y medicación analgésica (arts. 7.3 y 7.4), los que mantiene la Resolución 310/2004 (art. 2).


Ahora bien, la finalidad de las resoluciones anteriormente mencionadas consiste en la de otorgar una cobertura total de los tratamientos del cáncer; y por el otro, en el art. 28 de la ley 23661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la ley 26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2 se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf. Sala I, causas 7841/ del 7/2/01, 9696/09 del 1/12/09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras; Sala III, causa 5289/07 “Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo” del 20/09/07).


En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que “…les corresponde a las empresas o entidades de medicina prepaga “efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que establece la ley (conf. CSJN, in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ CEMIC”, C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado en la causa “Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo”-5411/07- del 09.10.08).


Es que el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


En tales condiciones, la negativa de la demandada a brindarle la cobertura integral de asistencia de navegación virtual intraoperatoria fue injustificada y comportó  un  actuar arbitrario que se aparta del principio de legalidad impuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional y de la normativa vigente respecto de las personas tratamiento oncológico.


En efecto, a partir de la reforma constitucional de 1994, artículo 75 inciso 22, el derecho a la salud reviste jerarquía constitucional expresa.  Sobre esa base, en lo que aquí interesa, el inciso 23 del referido artículo, establece entre las atribuciones del Congreso, la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.


En este mismo orden de ideas, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (confr. Fallos: 323:3229). 


En efecto, repárese que dicha parte no ha demostrado que la cobertura total de tal prestación  afecte su equilibrio económico ni la eficacia de la atención que recibe la totalidad de sus beneficiarios, como genéricamente lo postula a fs. 52 vta./53, máxime que tanto ella, en su calidad de empresa de medicina prepaga, como las obras sociales deben brindar a sus usuarios la mejor atención que resulte posible, dado el principio de solidaridad que rige en esta materia (conf. Sala II, causa 8002/08 “Ondik Guillermo Rodrigo c/ OSDE s/ Amparo” del 19.11.10).


En el caso, el perito médico informó a fs. 152 que dicha práctica no fue utilizada, lo cual debe ser ponderado como una circunstancia sobreviniente.


Es dable recordar al respecto, que si bien por principio la decisión de la causa debe versar sobre los hechos y cuestiones planteadas en los escritos constitutivos, por razones de economía procesal es posible meritar en la sentencia las circunstancias producidas durante el trámite de la causa y existentes al momento de la decisión (art. 163, inc. 6, del Código Procesal; conf. A. M. Morello- G. L. Berizonce, Códigos Procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2a. ed. reel. y ampl., t. II-C, ps. 16, 53 y ss. y 92 y ss.; H. Alsina, Tratado de derecho procesal civil, 2a ed., vol. I, n° 35,  p. 386 y vol. IV, n° 12, nota 33/4, p. 92).


4.- El hecho a que este punto de la cuestión haya devenido abstracto, no constituye fundamento suficiente para sostener que sea un obstáculo para decidir la suerte de las costas a su respecto.


         Por el contrario, es preciso examinar -en cada caso concreto- cuáles son las causas que han conducido a que la cuestión se hubiera tornada tal y las circunstancias en que tuvo lugar, como así también en qué medida la conducta de cada una de las partes puede haber proyectado influencia para que la controversia finalice de esa forma (conf. Sala II, causa 3201/98 del 9.9.99).


Toda vez que fue necesario que se iniciara el proceso a fin de obtener el reconocimiento judicial de los derechos de la actora en cuanto a la cobertura de la prótesis y toda vez que la demandada no autorizó la asistencia de la navegación virtual intraoperativa, las costas del juicio deben ser impuestas a dicha parte (art.68 primer párrafo).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas,


 FALLO:


1.- Admitiendo la acción de amparo interpuesta por Lucía Inés Ottonello y, por lo tanto, declarando que Swiss Medical SA está obligada a hacerse cargo de la cobertura integral de la prestación requerida en autos (cirugía de resección tumoral, material protésico y del instrumental de colocación con múltiples prótesis de prueba para la conservación del miembro -fémur-) y que se cumplió a consecuencia del dictado de la cautela;


2.- Imponiendo las costas a la demandada.


3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Carlos José Díaz, en la suma de pesos diez mil ($ 10.000), b) de la dirección letrada y representación de la demandada Dra. Andrea Eliana Torres en la suma de pesos ocho mil novecientos diez ($ 8910) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


Se fijan los honorarios del perito Doctor en Medicina Luis Verruno, en la suma de cinco mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($ 5.455).


Fijando el plazo para el pago de estos honorarios en diez (10) días hábiles.


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y al Sr. Procurador Fiscal con la remisión del expediente. Oportunamente, ARCHIVESE.


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza federal