Implante de prótesis mamaria post mastectomía. Procedencia de la cobertura.


                                   


                                  


Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10-  Sentencia Nro.        /2012.


 


                                                                      


 


Buenos Aires,  4  de junio de 2012.-


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado “C. de C,m A. L. C/ OSTEE S/ AMPARO”, de cuyo estudio,


RESULTA:


1.- Que a fs. 111/117 se presenta Antonia Lidia Cuello de Carrera, por derecho propio, promoviendo la presente acción de amparo contra la Obra Social de los Trabajadores de las Empresas de Electricidad (OSTEE) por medio de la cual solicita que dicha entidad cubra en forma integral e inmediata –previo cumplimiento de los estudios preoperatorios necesarios- una intervención quirúrgica de implante de una prótesis de mama izquierda post mastectomía, asumiendo los honorarios médicos y los gastos sanatoriales y de adquisición de la prótesis, expansores y demás que correspondan. Pide costas.


Afirma ser afiliada a la obra social demandada desde el 19.09.90, ya que su esposo –Miguel Ángel Carrera- es empleado de Edesur (antes Segba).


Manifiesta que en el año 1996 se le practicó una mastectomía total de mama izquierda con motivo de la detección de un cáncer y que el médico tratante le explicó que debía esperar alrededor de 6 años para poder colocar un implante, previa verificación de la remisión total de la enfermedad.


Dice que en el año 2006, luego de ser dada de alta, fue autorizada para ser intervenida a los efectos de la colocación del implante mamario y que la cobertura de dicha práctica fue rechazada por la obra social accionada por no encontrarse incluida en el PMO.


Explica que las consecuencias de la operación a la que fue sometida le produjeron secuelas a nivel psicosocial, social y físico, describe los padecimientos que atraviesan las mujeres que contraen dicha enfermedad.


Asevera que la cirugía reparadora que se realiza mediante la colocación de un expansor reviste características que van mucho mas allá de la simple estética, en tanto rehabilita el miembro afectado. Por lo tanto, sostiene que la reconstrucción mamaria no está excluida del PMO, ya que no se trata de una cirugía estética.


Ofrece prueba –a fs. 120 amplía los puntos de pericia- y hace reserva del caso federal.


2.- A fs. 128/130 se presenta la Obra Social demandada rindiendo el informe previsto en el artículo 8 de la ley 16.986, oportunidad en la que deja pedido su rechazo, con costas.


 Dice que su mandante es una Obra Social integrante del Sistema Nacional de Seguro de Salud regido por las Leyes 23.660 y 23.661, inscripta en el Registro Nacional de Obras Sociales bajo el n° 1-1080.


Reconoce que la actora es beneficiaria de OSTEE en su calidad de esposa del beneficiario titular Sr. Miguel Ángel Carreras y que en todo momento le brindó a su beneficiaria las prestaciones que su estado de salud requería.


Sostiene que de la historia clínica de la actora no surgía la indicación médica de los prestadores de la obra social para realizar la operación en cuestión, y que, a su vez, la misma no se encuentra incluida en el Plan Médico Obligatorio.


Expone la delicada situación económica por la que atraviesa la obra social la cual no le permite realizar prestaciones fuera de las contempladas entre las obligatorias.


 Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.


 3) Fijado el plazo de producción de las pruebas -ver resolución de fs. 140- se producen las agregadas al expediente.


               4) Remitidas las actuaciones al despacho del Sr. Fiscal Federal, presenta su dictamen a fs. 243/247. 


               Por último, mediante providencia de fecha  24 de mayo del corriente, se llama autos para sentencia. Y,


         CONSIDERANDO:


1.- Antes de entrar al examen de fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Recuerdo, en este mismo orden de ideas, que tampoco estoy obligada a examinar cada una de las probanzas ofrecidas y aportadas a la causa sino sólo las que sean necesarias para la resolución del conflicto (conf. C. S. Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más), las que merezcan mayor fe (conf. C. N. Com., sala C, 26/12/1991, LL, 1992-E-42; 30/7/1990; DJ, 1990-3-302.), o las que sean decisivas para fallar (conf. C. N. Com., sala B, 22/4/1991, LL, 1991-C-339), en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expediente (conf. C. N. Com., sala C, 21/9/1992, LL, 1993-D-21; J. L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Editorial Abeledo Perrot, ed. 2006, disponible en www.abeledoperrot.com).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; entre muchos otros).


Tal criterio es recibido también en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- Analizaré la procedencia del reclamo de acuerdo a los términos en los que esta litis ha quedado trabada (conf. arts. 34, inc. 4), y 163, inc. 6) del Código Procesal) y dando respuesta, primer lugar, al cuestionamiento de la procedencia de la vía del amparo que efectúa la demandada a fs. 129 vta. de su responde.


Sobre el tema, la jurisprudencia ha declarado que a partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 43, en sus dos primeros párrafos, consagra expresamente la acción de amparo y establece cuáles son los presupuestos de su admisión y procedencia y quienes se hallan legitimados para deducirla. Consecuentemente, se debe interpretar que el texto constitucional, en tanto prevé las condiciones que se deben reunir para acceder a la vía del amparo, se basta a si mismo, es por lo tanto operativo, y no tolera el agregado de otros requisitos de tenían como presupuesto un diferente régimen constitucional (conf. Sala I, causa 30371/1995 del 12.10.95).


También se ha puntualizado que en caso de que existieran otras vías, sean jurisdiccionales o administrativas, aptas para resistir la lesión o la amenaza indicada, y su empleo fuera susceptible de ocasionar –por cuestiones de tiempo, modo o lugar- un daño grave e irreparable al afectado, procede también el amparo a pesar, como antes se indicó, de la existencia de otras vías procesales (conf. N. P. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo p. 177 y ss.). Por ende, a la luz de estos principios, el agravio irreparable puede configurarse también por la lentitud que el procedimiento regular pudiera presentar, dado que en oportunidades de la magnitud de la violación a un derecho –como en este caso, que involucra al derecho a la salud- y la dimensión de la lesión sufrida permiten suponer de por sí la inexistencia de otras vías idóneas para tutelar el derecho en cuestión (conf. Sala II, causa 8781/02 del 1.4.04).


Por otro lado, es dable destacar que la demandada no ha probado en autos que no haya motivos suficientes para que la amparista deba reclamar por esta vía, sin perjuicio de lo manifestado al contestar la acción (conf. fs. 128/30).


En virtud de la doctrina establecida por la jurisprudencia arriba transcripta y toda vez que en el caso el derecho cuya protección pretende la Sra. Cuello a través de la presente acción, compromete su salud e integridad física, considero que la vía intentada resulta adecuada a los fines requeridos.


3.- Establecido lo anterior, cabe señalar que la importancia del derecho referido deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y, en especial, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


4.- Es improcedente el cuestionamiento que efectúa la obra social en el sentido de que la cirugía prescripta no se halla contemplada en el PMO, por cuanto éste establece un piso mínimo de prestaciones que debe garantizar, lo cual no constituye una limitación para los Agentes del Seguro de Salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios  están en condiciones de exigir (conf. Sala II, causa 8864/11 del 22.3.12).


Ahora bien, la intervención cuya cobertura requiere la actora, es consecuencia de la enfermedad de base que sufrió (cáncer de mama), cuyo tratamiento se debe efectuar en etapas, según surge del relato de los hechos efectuado en el inicio y que no fueron controvertidos por la accionada a fs. 128 y vta. (cap. III). Por lo cual, más allá de que la operación de cirugía “reparadora”, o más propiamente denominada, “reconstructiva”, pueda ser considerada “estética” como lo menciona el perito médico a fs. 171 “in fine”, lo cierto es que esta última calidad no le quita el carácter apuntado de “reconstructiva”, debiéndose tener en cuenta que constituye la última etapa a fin de lograr una rehabilitación total de la paciente.


Téngase en cuenta que la masectomía es una cirugía que produce un impacto psicológico importante en las pacientes, alterando su autoestima y muchas veces sus relaciones personales (conf. C. Barriga, E. Saa, J. Camacho, A. Adauy, J. Ilabaca, M. Muñoz, Reconstrucción mamaria postmasectomía. Revisión de 28 casos, Rev. Chilena de Cirugía, vol. 57, febrero de 2005, ps. 40-44; disponible online en http://www.cirujanosdechile.cl/Revista/PDF%20Cirujanos%202005_01/Rev.Cir.1.05.(07).AV.pdf), aspecto éste que se resalta también en el informe psicodiagnóstico (con. esp. fs. 156)..


Considero que la posición de la demanda importa privarla de la cirugía integral prescripta por el médico tratante de la Sra. Cuello, que pertenece a la obra social (conf. certificado de fs. 24), como por el especialista que la atiende (conf. fs. 23; Sala III, causa 8864/11 premencionada), máxime si se pondera que, según la Superintendencia de Seguros de Salud, “los implantes mamarios cuando se trate de pacientes mastectomizadas, específicamente en aquellos casos en que se vea afectada su calidad de vida, deben ser cubiertos al 100% conforme lo estipulado en la Resolución nº 201/02 del Ministerio de Salud, Anexo I, Punto 8.3.3…” (conf. el informe brindado a requerimiento de la Sala III en la causa 4893/09 del 5.11.09, el que puedo valorar en el presente, en tanto se debaten cuestiones similares; conf. C.N. Civ., Sala “M”, 25.11.10, doctr. de la causa “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. M de S., M. F.”).


Desde otro ángulo, agrego que: a) los cuestionamientos de la obra social en cuanto a su situación económica –que le impediría cubrir la prestación- son meramente genéricos y ponen de manifiesto un mero “artificio defensivo" que no puede tener andamiento, y b) la circunstancia de que hubiera cubierto la operación requerida en otros casos (conf. fs. 241), es un indicador de la práctica de políticas restrictivas y, por ende, discriminatorias en las prestaciones de los servicios de salud por su parte, las cuales operan como barreras a la obtención de las prestaciones de salud generadas por negativas infundadas a dar cumplimiento a sus obligaciones.


Ese obrar implica el desconocimiento de los derechos sociales, entre los que cuenta la asistencia sanitaria como una exigencia de la justicia social y crean un nuevo tipo de discriminación que lesiona los derechos fundamentales de la actora.


En función de lo expuesto y de lo que surge del certificado médico expedido por el profesional tratante (conf. fs.23), la prescripción de la cirugía reparadora de mama aparece como la única alternativa de salud y bienestar que completa el tratamiento quirúrgico al que fue sometida en 1996, por lo que se justifica admitir el reclamo de autos.


Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


1) Admitiendo la acción interpuesta por Antonia Lidia Cuello de Carrera, y, por tanto condenando a la Obra Social de los Trabajadores de las Empresas de Electricidad (OSTEE) a que preste la cobertura integral y en forma inmediata de la intervención quirúrgica de implante de una prótesis de mama izquierda post mastectomía, asumiendo los honorarios médicos y sanatoriales y los gastos de adquisición de la prótesis, expansores y los que correspondieran.


3) Imponiendo las costas a la demandada.


4) Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Daniel Jorge Tosoni, en la suma de un mil cuatrocientos  pesos ($ 1400) y, b) de la dirección letrada y representación de la demandada Dra. María Alejandra Guido, en la suma de un mil doscientos cuarenta pesos ($ 1240) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Dr. Agustín Benjamín Rivero Abad, en la suma de $ 760.


Fíjase en diez (10) días hábiles el plazo para el pago de los honorarios discernidos precedentemente.


Regístrese, notifíquese a las partes por cédulas a confeccionar por Secretaría y oportunamente, ARCHIVESE.


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza federal