Menor discapacitado. Cobertura de transporte especial. Procedencia.


Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.-


 


 


 


 


                                                                                 Buenos Aires, 7 de junio de 2013.


            Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado “M. F., F. J. C/ OSDE S/ AMPARO” (Nro. 3929/2010), de cuyo estudio,


            RESULTA:


            1.- Que a fs. 22/29 se presentan Patricio Ricardo Miño y María Belén Foncuberta –en representación de su hijo menor de edad Francisco José Miño Foncuberta- promoviendo la presente acción de amparo, con medida cautelar de  innovar, contra OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a fin de que se le ordene en forma inmediata proveer y/o reintegrar a su hijo la cobertura integral (100 %) de transporte especial –ida y vuelta desde nuestro hogar- hasta el Instituto Los Ángeles, que fuera abonado durante el año 2009, de acuerdo a la indicación del profesional tratante Dra. Adriana Aspitarete, perteneciente al cuerpo cerrado de la demandada y en razón del diagnóstico discapacitante que presenta –Trastorno Generalizado del Desarrollo- y trastornos motores que impiden la deambulación por sus propios medios. Piden costas.


Dicen que el 29.11.95 nace su hijo Francisco José presentando el cuadro de trastorno mencionado. Agrega que en los primeros meses de vida se evidenciaron ciertos signos de la enfermedad que describe.


Cuentan que el niño se encuentra escolarizado en el Instituto Los Ángeles cursando el 2° ciclo, y que en virtud de su cuadro utiliza el transporte especial para la concurrencia a la escuela y centros de tratamientos a los que asiste.


Solicitan la cobertura de la obra social, la cual en el año 2009 cubrió en su totalidad el costo del transporte especial para trasladar a Francisco desde el domicilio hacia el centro educativo y regreso a su hogar. Ello, en virtud que, a partir de marzo de 2010, OSDE les comunica que no continuará otorgando la cobertura de transporte especial contraponiéndose su actuar a la Teoría de los Actos Propios.


Ante la intempestiva suspensión de la cobertura, se formaliza el reclamo mediante nota administrativa de fecha 22.04.10, la cual es contestada por la accionada rechazando la cobertura solicitada, alegando que los padres han usufructuado el beneficio que otorga la Ley 19279.


Atento ello, dice que se generó un intercambio epistolar entre las partes donde explican -los padres del niño- que al desarrollar tareas laborales bajo relación de dependencia cumpliendo horario de lunes a viernes, los imposibilita utilizar el vehículo obtenido por la Ley 19279 a fin de realizar los traslados a la escuela de su hijo. Asimismo, sostienen que la normativa vigente, en ninguno de sus artículos impide la solicitud de transporte especial al haber usufructuado el beneficio de la ley mencionada, vehículo que no puede ser enajenado durante el período de 4 años desde su adquisición, el que aún no se ha cumplido.


Hacen referencia a que el Sr. Miño trabaja en la Provincia de Buenos Aires, lo que, por razones de horario y distancia, le impide trasladar al niño a su escuela. Agrega que, en virtud de su trabajo, debe utilizar un automóvil de la empresa para la cual trabaja, debiendo utilizar el mismo exclusivamente para las tareas que desempeña.


En respuesta a otra de las misivas, los actores manifiestan que con la negativa a la cobertura, OSDE impone ilegítimamente a la familia la designación de uno de sus miembros para que realice los traslados del niño o la contratación de un chofer a esos efectos.


Analizan los requisitos de admisibilidad de la medida solicitada y enuncian las normas vulneradas por la actitud de la demandada.


Prestan caución juratoria.


Fundan en derecho, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.


A fs. 33 acompaña certificado de discapacidad.


2.- A fs. 34 y vta. se ordena a OSDE a proveer la cobertura integral de transporte especial ida y vuelta- domicilio, tratamientos, escuela y domicilio, requeridas en relación al menor discapacitado Francisco José Miño Foncuberta.


3.- A fs. 41 se presenta OSDE, mediante letrada apoderada, al solo efecto de apelar la medida cautelar dictada en autos.


Se dispone la formación del incidente de apelación de medida cautelar (conf. fs. 57) y se eleva a la Cámara del Fuero –Sala 1-, la que confirma la resolución apelada (conf. fs. 81/82 vta.).


4.- A fs. 47 la Defensora Pública Oficial asume la representación promiscua de Francisco José Miño Foncuberta.


               5.- A fs. 76/81 la Obra Social contesta la demandada incoada en su contra  cuyo rechazo propone, con costas. 


              En cumplimiento de la carga que le impone el artículo 356 inc. 1) del Código Procesal, niega todos los hechos alegados en el inicio que no sean expresamente reconocidos.


             Reconoce el carácter de beneficiario de la obra social del menor Francisco José Miño Foncuberta y su condición de discapacidad.


            Reconoce que los padres del niño adquirieron un vehículo con los beneficios otorgados por la Ley 19279, a fin de efectuar los traslados que el menor requiera, y que, por tal motivo, su representada rechazó el pedido de los actores respecto al transporte solicitado.


            Dice que brindó cobertura de los traslado del menor durante el año 2009, por cuanto sus padres, en forma maliciosa, omitieron informar que habían hecho uso de la franquicia contemplada por la Ley 19279, presentando documentación ante la obra social a fin de obtener la cobertura de los traslados de su hijo, cuando los mismos debían ser satisfechos mediante el uso del automóvil adquirido a tal fin.


            Analiza las normas relativas a la materia, concluyendo que nada justifica que los padres ahora pretendan darle otro destino al vehículo adquirido, argumentando que deben cumplir con sus tareas laborales, en tanto dicha circunstancia no era desconocida por ellos al momento de aprovechar el uso del beneficio previsto en la ley mencionada.


            Sostiene que la cobertura de traslados contemplada en la Ley 24901 y el Nomenclador de Prestaciones Básicas a Favor de las Personas con Discapacidad (Res. 428/99 M. Salud), resulta incompatible con el beneficio contemplado en la Ley 19279, el cual ha sido usufructuado por los accionantes.


            Afirma que los actores, en caso de realmente así haberlo querido, podrían haber enajenado el vehículo que manifiestan “no utilizar”, o incluso podrían haber solicitado el levantamiento de la prohibición de enajenación mediante el pago de la contribución otorgada por el estado y/o de los impuestos, derechos de importación, tasas, servicios y/o cualquier otro gravamen vigentes al momento de la adquisición que no hayan sido abonados con motivo del otorgamiento del beneficio acordado, todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 15 del Decreto 1313/93 –reglamentario de la Ley 19279-.


            Manifiesta que pretende que los padres del niño le den al vehículo en cuestión el destino para el cual ha sido adquirido.


            Funda en derecho, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.


            6) Fijado el plazo de producción de las pruebas -ver resolución de fs. 84- se producen las agregadas al expediente.


             7) A fs. 103 la actora acompaña resumen de la historia clínica del niño, suscripto por la médica tratante, de donde se desprende la necesidad de aquél de contar con el transporte especial.


            8) A fs. 176/177 luece el pronunciamiento de la Sra. Defensora Oficial.


            Por último, mediante providencia de fecha 3 de junio del corriente, se llama AUTOS PARA SENTENCIA, y, 


            CONSIDERANDO:


  1.- Antes de entrar al examen de fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Recuerdo, en este mismo orden de ideas, que tampoco estoy obligada a examinar cada una de las probanzas ofrecidas y aportadas a la causa sino sólo las que sean necesarias para la resolución del conflicto (conf. C. S. Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más), las que merezcan mayor fe (conf. Cám. Nac. Com., sala C, 26/12/1991, LL, 1992-E-42; 30/7/1990; DJ, 1990-3-302.), o las que sean decisivas para fallar (conf. Cám. Nac. Com., sala B, 22/4/1991, LL, 1991-C-339), en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expediente (conf. Cám. Nac. Com., sala C, 21/9/1992, LL, 1993-D-21; J. L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Editorial Abeledo Perrot, ed. 2006, disponible en www.abeledoperrot.com).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; entre muchos otros).


Tal criterio es recibido también en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición del menor Francisco José Miño Foncuberta quien padece Trastorno Generalizado del Desarrollo y trastornos motores que impiden la deambulación por sus propios medios (conforme certificado de discapacidad de fs. 31, certificados de fs. 12/13 y resumen de la historia clínica de fs. 100/102).


Tampoco está en discusión su condición de afiliado a OSDE (conf. la documentación obrante a fs. 6, 7, 13/18 y lo manifestado por la demandada a fs 76 punto II, párrafo 2°).


Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer la cobertura del 100% del transporte, por cuanto ésta sostiene que la cobertura de traslados contemplada en la Ley 24901 y el Nomenclador de Prestaciones Básicas a Favor de las Personas con Discapacidad (Res. 428/99 M. Salud), resulta incompatible con el beneficio contemplado en la Ley 19279, el cual ha sido usufructuado por los accionantes.


Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


3.- Efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD).


Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD y los infantes.


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es el menor afiliado a la demandada que padece trastornos generalizados del desarrollo -espectro autista-, lo cual es una enfermedad discapacitante.


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


A este marco protectorio, cuando se trata de niños con discapacidad como lo es el menor Francisco José Miño Foncuberta, se suma la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la ley 23849, que consagra el interés superior del niño o "principio pro minoris", el cual debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales y toda autoridad nacional en asuntos concernientes a ellos (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


4.- Entrando ahora al estudio de las prestaciones de salud que deben recibir las PCD, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


Como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo antes citado, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


Ahora bien, en lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


Entre estas prestaciones se encuentran las de transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13), en caso de los discapacitados que estuvieran imposibilitados por diversas circunstancias de usufructuar del traslado gratuito en transportes colectivos entre su domicilio y el establecimiento educacional o de rehabilitación, tendrán derecho a requerir de su cobertura social un transporte especial, con el auxilio de terceros cuando fuere necesario.


Es decir, se garantiza al discapacitado que se encuentre en las condiciones allí descriptas “un transporte especial”, lo cual no resulta incompatible con la adquisición de un vehículo automotor con franquicia para discapacitados por parte de los padres del menor (conforme la ley 19279), por cuanto ambas situaciones resultan complementarias (conf. Sala III, causa 11052/08 del 27.5.10).


5.- Cabe retener además que el artículo. 24, inc. 1, de la Convención sobre  los  derechos  del niño establece que uno de ellos es el derecho "al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud" y eleva el "interés superior" de los infantes al rango de principio rector de todas las  decisiones de las autoridades públicas (conf. Corte Suprema, Fallos  318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros).


A esta altura, no me parece superfluo recordar la doctrina del Alto Tribunal referida a que los menores y los discapacitados “...a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (conf. C. S., in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122; conf. asimismo, Sala I, causa 12.450/2007 del 27.10.09).


6.- Antes de finalizar, debo poner de manifiesto mi preocupación frente a la gran cantidad de reclamos judiciales en casos de PCD.


Ello es un indicador de la práctica de políticas restrictivas y, por ende, discriminatorias en las prestaciones de los servicios de salud por parte de los agentes de salud. No se me escapa que este número creciente de reclamos tampoco refleja la real gravedad de los incumplimientos, pues sólo una parte de los casos en que no se reciben las prestaciones llega a la justicia, extremo deja afuera del sistema a quienes no conocen sus derechos o bien no reclaman su cumplimiento, y se trata de una circunstancia que opera como una barrera al acceso a la justicia y a las prestaciones de salud generada por las negativas abusivas de los agentes de salud de dar cumplimiento a sus obligaciones.


Ese obrar implica el desconocimiento de los derechos sociales, entre los que cuenta la asistencia sanitaria como una exigencia de la justicia social y crean un nuevo tipo de discriminación que lesiona los derechos fundamentales de la PCD, no obstante se reconozca, siguiendo a la Corte Suprema, que la vía del amparo permite garantizar ampliamente el derecho a la salud integral.


En tanto se debe garantizar a la PCD un "real" derecho de acceso al sistema de salud que garantice el "ejercicio efectivo" del derecho constitucional a la salud, para resolver este déficit prestacional que implica un verdadero ejercicio abusivo de los derechos de los agentes de salud, el Estado debería adoptar, a través del Congreso, medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental.


Sería conveniente entonces que los legisladores revisen los textos legales, rediseñen los lineamientos de las políticas de salud y adviertan esta nueva barrera creada por políticas de racionalización de los servicios para "economizar" gastos, estableciendo sanciones pecuniarias para los prestadores que se nieguen sistemáticamente a prestar la asistencia a la que están obligados (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009, anteriormente citado).


7.- Las costas deben quedar a cargo de la demandada en su carácter vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas,


FALLO:


1.- Admitiendo la acción interpuesta por Patricio Ricardo Miño y María Belén Foncuberta, en representación de su hijo menor de edad Francisco José Miño Foncuberta y, por lo tanto, condenando a OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a cubrir en el 100% el transporte especial –ida y vuelta desde su  hogar- hasta el Instituto Los Ángeles.


2.- Imponiendo las costas a la demandada.


3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos, regulo los honorarios: a) de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Elizabeth Aimar, en la suma de seis mil pesos ($ 6.000) y, b) de la dirección letrada y representación de la demandada Dres. Verónica N. Carrizo, en la suma de tres mil pesos ($ 3.000), Francisco Clucellas y Andrés Pueyrredón, en la suma de mil pesos ($ 1.000) para cada uno de ellos (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


Asimismo, se establecen los honorarios de la mediadora, Dra. Alejandra Bianchi, en la suma de un mil seiscientos pesos ($ 1.600) (art. 1, inc. e del anexo III del dec. 1467/11)


Regístrese, notifíquese a las partes y mediadora interviniente por cédula de Secretaría y a la Sra. Defensora Oficial con la remisión de este expediente a su despacho y oportunamente, ARCHIVESE.


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza federal