Menor con discapacidad mental. Cobertura de prestaciones de educación y rehabilitación.


               Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10. 


 


 


 


 


 


                                                                  Buenos Aires, 30 de setiembre de 2013.-


            Y VISTOS: para dictar sentencia en estos autos caratulados “C., D. P. Y OTROS C. GALENO ARGENTINA SA S/ SUMARISIMO” de cuyo estudio,


            RESULTA:


1.- A fs. 21/35 se presentaron Darío Patricio Cacchione y Silvina Lía del Valle Rosa, en representación de su hijo menor Luca Andrea Cacchione, quien presenta una discapacidad de tipo mental con diagnóstico de Síndrome de Delección 18 q, Síndrome de Grouchy, a fin de promover acción de amparo contra Galeno Argentina S.A. para que brinde al menor la cobertura integral de los tratamientos de rehabilitación, educación y asistencia y todo lo necesarios para su mejor calidad de vida.


Explicaron que la demandada se opone a cumplir las prestaciones reclamadas aduciendo que una parte de los tratamientos deben ser abonados por los afiliados.


Fundaron en derecho su pretensión, al propio tiempo que reseñaron los derechos constitucionales vulnerados por la omisión de la obra social.


Ofrecieron prueba y dejaron planteado el caso federal.


2.- A fs. 48/49 vta. se dictó la medida cautelar solicitada en el inicio haciendo lugar a lo peticionado en punto a que la demandada preste la cobertura integral de las prestaciones reclamadas.


Asimismo, se imprimió a las actuaciones el trámite del juicio sumarísimo.


 A fs. 94/99 vta. compareció Galeno Argentina S.A. planteando las negativas de rigor y expresando las razones por las cuales la acción incoada en su contra debía ser rechazada.


En particular, sostuvo que no existió incumplimiento de su parte por cuanto sólo provee la atención con profesionales e instituciones detallados en su cartilla.


3.- Abierta la causa a prueba a fs. 130 y producida las probanzas agregadas al expediente, mediante la providencia de fs. 519 del 18 de setiembre del corriente –que se encuentra firme-, en la cual se llamó AUTOS PARA SENTENCIA, y


CONSIDERANDO:


1.-  Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- En el caso, está fuera de controversia que el niño Luca Andrea Cacchione está afiliado a empresa de medicina prepaga demandada (conf. fs.7) y que padece una discapacidad de tipo mental con diagnóstico de Síndrome de Delección 18 q, Síndrome de Grouchy (conf. contestación de la demanda, fs. 108, cap. XI), extremo que determinó el otorgamiento del correspondiente certificado de discapacidad (v. fs. 5).


Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


3.- Efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD).


Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD y los infantes.


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es la menor afiliada a la demandada que padece síndrome de Down.


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


A este marco protectorio, cuando se trata de niños con discapacidad como lo es la actora, se suma la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la ley 23849, que consagra el interés superior del niño o "principio pro minoris", el cual debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales y toda autoridad nacional en asuntos concernientes a ellos (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


4.- Entrando ahora al estudio de las prestaciones de salud que deben recibir las PCD, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


Aquí se impone resaltar que, como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo antes citado, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).


También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).


5.- Como se puede apreciar, la ley 24.901 consagra un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (conf. Sala I, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03), cuya finalidad es su integración social (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33; conf. Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000, entre muchas otras).


En ese contexto, la EMP demandada no puede desatender las necesidades del menor Luca Andrea Cacchione, que afiliado suyo (conf. fs. 7).


La demandada sostiene que sólo está obligada a brindar las prestaciones reclamadas a través de los prestadores de su nómina, pero tales argumentaciones comportaron meros artificios defensivos que pusieron en evidencia una actitud esquiva y carente de aptitud para resistir la pretensión.


En particular, cabe reparar que dicha parte manifestó su desinterés en la producción de la prueba pericial médica ofrecida por la contraparte (conf. fs. 108, cap. XI), la que estaba destinada, precisamente, a acreditar la necesidad de que las prestaciones cuya cobertura integral se requirió en el escrito inicial, fueran brindadas por los mismos profesionales que asistían al menor (conf. fs. 2 y vta., cap. IX, ap. d).


Con tal actitud dejó sin sustento su postura defensiva soslayando que, según las reglas de la carga de la prueba, lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el thema probandum en el juicio, deben aparecer justificados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones u oposiciones (conf. conf. C. Nac. Civ., Sala M, 25/03/09, Salvador, Miguel Á. v. Quintana, Hugo O. y otro, SJA 15/7/2009, Lexis Nº 35031127 y aut. cit., H. Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, t. I, p. 142).


Este imperativo de su propio interés, atento el principio de la carga de la prueba (art. 377 del Cód. Procesal; conf. Sala I, causa 9389/92 del 26.3.96 y 2822/91 del 8.5.96), quedó insatisfecho (conf. G.A. Micheli, "La carga de la prueba", trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, ps. 429 y 430; E. Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", 3ª. ed. p. 211; G. Chiovenda, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1973, p. 244).


En tales condiciones, en tanto no cabe duda que la cobertura requerida se encuentra prescripta en la normativa aplicable, los cuestionamientos que formuló la demandada han quedado carentes de sustento probatorio y vulneran las claras disposiciones legales citadas.


A este respecto, cabe reiterar una vez más la doctrina del Alto Tribunal referida a que los menores y los discapacitados “...a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (conf. C. S., in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122; conf. asimismo, Sala I, causa 12.450/2007 del 27.10.09).


6.- Antes de finalizar, debo poner de manifiesto mi preocupación frente a la gran cantidad de reclamos judiciales en casos de PCD.


Ello es un indicador de la práctica de políticas restrictivas y, por ende, discriminatorias en las prestaciones de los servicios de salud por parte de los agentes de salud. No se me escapa que este número creciente de reclamos tampoco refleja la real gravedad de los incumplimientos, pues sólo una parte de los casos en que no se reciben las prestaciones llega a la justicia, extremo deja afuera del sistema a quienes no conocen sus derechos o bien no reclaman su cumplimiento, y se trata de una circunstancia que opera como una barrera al acceso a la justicia y a las prestaciones de salud generada por las negativas abusivas de los agentes de salud de dar cumplimiento a sus obligaciones.


Ese obrar implica el desconocimiento de los derechos sociales, entre los que cuenta la asistencia sanitaria como una exigencia de la justicia social y crean un nuevo tipo de discriminación que lesiona los derechos fundamentales de la PCD, no obstante se reconozca, siguiendo a la Corte Suprema, que la vía del amparo permite garantizar ampliamente el derecho a la salud integral.


En tanto se debe garantizar a la PCD un "real" derecho de acceso al sistema de salud que garantice el "ejercicio efectivo" del derecho constitucional a la salud, para resolver este déficit prestacional que implica un verdadero ejercicio abusivo de los derechos de los agentes de salud, el Estado debería adoptar, a través del Congreso, medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental.


Sería conveniente entonces que los legisladores revisen los textos legales, rediseñen los lineamientos de las políticas de salud y adviertan esta nueva barrera creada por políticas de racionalización de los servicios para "economizar" gastos, estableciendo sanciones pecuniarias para los prestadores que se nieguen sistemáticamente a prestar la asistencia a la que están obligados (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009, anteriormente citado).


7.- En consecuencia, corresponde admitir la demanda y ordenar a la obra social demandada a brindar en forma total las prestaciones requeridas.


Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


1) Admitiendo la acción interpuesta por Darío Patricio Cacchione y Silvina Lía del Valle Rosa, en representación de su hijo menor Luca Andrea Cacchione, contra Galeno Argentina S.A. y, en consecuencia, a brindarle a este último la cobertura total de las prestaciones requeridas.


3) Imponiendo las costas a la demandada.


4)  Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de las letradas apoderadas de la parte actora, Dras. Laura Mariela Cal y Mariana Laura Rivara, en las sumas de cuatro mil pesos ($ 4.000) y de un mil seiscientos pesos ($ 1.600) y b) de la dirección letrada y representación de la demandada Dra. Mirna Isabel Kaploean, en la suma de dos mil  pesos ($ 2.000) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


Asimismo, se establecen los emolumentos de la mediadora, Dra. Viviana G. Barcia, en la suma de un mil doscientos pesos ($ 1.200) (art. 4, inc. 5 del dec. 1465/07).


Fijando el plazo para el pago de estos honorarios en diez (10) días hábiles.


Regístrese, notifíquese a las partes y mediadora interviniente mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y oportunamente, ARCHIVESE.


 


 


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza federal