Cobertura de alojamiento y viáticos durante el tratamiento oncológico a realizarse en Buenos Aires. Procedencia.


 Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10. - 


 


 


 


 


 


     Buenos Aires, 28 de octubre de 2013.


            Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado: “P., M. V. C/ INSTITUTO DE SEG SOC Y SEGUROS DE LA PROV DEL CHUBUT S/ AMPARO” (Nro. 5905/2012), de cuyo estudio,


            RESULTA:


1.- Que a fs. 11/14 se presentó Mirta Valeria Pacheco, por su propio derecho, promoviendo la presente acción contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut –Delegación Capital Federal- a fin de que se revoque el Acta 1679 y se adecue a lo dispuesto en las leyes 24091 y 22431, otorgándose el 100% de la cobertura de alojamiento en el Hotel Chubut para ella y su grupo familiar (su esposo Luciano Aguirre y su hija menor Daiana Noemí Olivera), con más los viáticos, conforme lo dispuesto en la Resolución 1037 (Acta 1627 de fecha 31.10.11), a partir del 18.6.12 hasta la finalización del tratamiento a realizarse en esta ciudad.


Explicó que en el Hospital Británico le diagnosticaron cáncer de colon quedando en tratamiento ambulatorio y que en mayo de 2012 le ordenaron radioterapia, para ser intervenida luego en el Hospital Italiano el 27.8.12.


Relata que la accionada, mediante Acta 1670 del 2.7.12 le otorgó la cobertura total de los gastos de estadía en el mencionado hotel a partir del 18.6.12 y un subsidio de $ 200 diarios para la realización del tratamiento indicado.


Señaló que como el 1.8.12 obtuvo el certificado de discapacidad, fue incorporada como discapacitada desde el 9.8.12 y pasó a gozar de los beneficios estipulados en la Resolución 1149/05, entre los cuales se encuentra la cobertura del alojamiento y viáticos para ella y su grupo familiar durante su tratamiento en Buenos Aires.


Añade que el 22.8.12 reiteró a la demandada la necesidad de adecuar la asistencia según lo decidido en el Acta 1627 del 31.10.11, lo que le fue negado. Afirmó que la falta de adecuación a ésta del Acta 1679/12, contrarió lo contemplado en las normas de las leyes 24901 y 22431 y tornaron viable la presente acción de amparo.


Fundó en derecho y ofreció prueba.


            2.- A fs. 30/32 el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut contestó la demanda instaurada en su contra, pidiendo su rechazo, con costas.


             En cumplimiento de la carga que le impone el artículo 356 inc. 1) del Código Procesal, formuló las negativas de rigor respecto de los hechos afirmados en el inicio.


            Dijo que cumplió con la normativa vigente dentro del marco de sus obligaciones y que por Acta 1670 otorgó a la afiliada el 100% de la cobertura de los gastos de hotel y un subsidio de $ 200 diarios, siendo estos beneficios excepcionales y provisionales ya que no generaban derechos adquiridos de ningún tipo, pudiendo ser modificados cuando varíe la situación que motivó su otorgamiento.


            Explicó que luego de tramitar el certificado de discapacidad, la actora solicitó –mediante nota de fecha 1.8.11- la incorporación al régimen de discapacidad establecido por la Resolución 1149/05 (modificada por Resolución 1037/11) requiriendo expresamente que se le retirara el subsidio que percibía.


            Agregó que dicha Resolución fue modificada por la posterior 1037/11, la cual no acumula los beneficios de viáticos y estadía, sino que expresamente establece que los primeros están destinados para solventar los gastos de los segundos, y restringe los viáticos exclusivamente a la afiliada y al acompañante.


            Respecto a las leyes 22431 y 24901, aseveró que la Provincia de Chubut no adhirió a ellas, por lo que no serían aplicables al caso en cuestión ya que cuenta con su propia normativa.


            Afirmó que no se la puede obligar a brindar la cobertura total de hotel y viáticos a cada miembro del grupo familiar que acompañe a la actora en su estadía en Buenos Aires, ya que ello está ligado a la decisión política que adopte y conforme con las disponibilidades económicas con que cuente tal como lo prevé el artículo 21 de la Constitución Provincial.


            Fundó en derecho se defensa y ofreció prueba.


            3.- Fijado el plazo de producción de las pruebas -ver acta de fs. 55- se producen las agregadas al expediente.


            Por último, mediante providencia de fecha 1° de octubre del corriente, se llama AUTOS PARA SENTENCIA,


CONSIDERANDO:


1.- Antes de entrar al examen del fondo del asunto, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros).


2.- Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".  Asimismo, lo contempla la Constitución Provincial del Chubut (art. 18).


También el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud (conf. asimismo, Constitución de la Provincia del Chubut, art. 22).


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


3.- Dicho esto, efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD), como lo es la actora, extremo que no controvierte la demandada.


Para la Corte Nacional es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD.


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD.


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


A este marco protectorio, se suma lo que establece la Constitución de la Provincia del Chubut que, en su artículo 30, dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo la protección integral de las personas discapacitadas. Dicha protección abarca la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social y laboral y la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto a sus deberes de solidaridad evitando toda discriminación. El Estado, en su caso, debe subrogarse en el ejercicio de las acciones que correspondan contra los obligados. En todo el ámbito de la provincia  se establecen normas para que  el desplazamiento, acceso y desenvolvimiento de las personas discapacitadas encuentren facilidades que favorezcan su independencia”.


4.- En tanto la actora es una PCD, corresponde analizar las prestaciones a las que tiene derecho como tal.


Así pues, mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


Como se puede apreciar, la ley 24.901 consagra un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (conf. Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03), cuya finalidad es su integración social (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33; conf. Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000, entre muchas otras).


5.- Además, la ley 5413 de la Provincia del Chubut se refiere en su artículo 16 a las prestaciones médico-asistenciales básicas, disponiendo que la Secretaría de Salud, el Instituto de Seguridad Social y Seguros (énfasis agregado), las demás Obras Sociales y prepagas garantizarán en forma gratuita las prestaciones que sean necesarias para la rehabilitación o tratamiento de la patología discapacitante, que se acreditará con la sola presentación del certificado según la norma del artículo 3 de la presente y lo establecido en la ley nacional 24091 y la ley provincial 4509.


En tales condiciones, carece de sustento lo afirmado en el responde (conf. fs. 20 vta.), en el sentido de que la Provincia del Chubut no adhirió a la citada normativa nacional, pues la accionada está expresamente mencionada en la norma antes transcripta y resulta entonces alcanzada por la ley 24.091.


6.- Desde otro ángulo, cabe apuntar que la cuestión aquí debatida gira en torno a las condiciones de acceso a la provisión de servicios médicos, esto es, la evaluación post quirúrgica y quimioterapia.


En tanto estas prestaciones deben ser brindadas necesariamente en esta ciudad y ello exige solventar las erogaciones imprescindibles para su realización, tales como los gastos del alojamiento y los viáticos, la pretensión esgrimida guarda estrecha relación con la salud de la actora.


Por otra parte, la demandada no alegó en el Acta 1679/12 (conf. fs. 5) que hubiere cambiado la situación que motivó el otorgamiento de la cobertura del alojamiento y viáticos que le reconoció en el Acta 1679 (esto es, la situación socioeconómica familiar de la actora, conf. fs. 3).


Tampoco aludió a que la admisión de la cobertura de tales gastos que ya había contemplado en las anteriores Actas 1627 y 1670, pudiera tener una proyección negativa sobre su economía para dejarla sin efecto, por lo que carece de sustento la invocación del artículo 21 de la Constitución Provincial que se refiere a las disponibilidades económicas de la provincia.


Advierto, por lo demás, que nada expresó la accionada acerca de que la situación socio familiar de la actora hubiera variado para privarla de la protección que antes gozaba.


En tales condiciones, considero que el fundamento del acta en cuestión, esto es, la Resolución 1037/11, que tiene un alcance más acotado que la anterior Resolución 1149/05, se aparta de los postulados establecidos en la Constitución Nacional, la Constitución provincial y en las leyes nacionales y locales antes mencionadas.


De esta manera, la demandada aplicó un criterio restrictivo por el sólo hecho de haber obtenido la actora el certificado de discapacidad, cuando en realidad debió haber tenido en cuenta que debía brindarle las prestaciones necesarias para atender a su patología. Y toda vez que, en el caso, se deben cumplir en un lugar distinto del de su residencia, se deben contemplar los gastos requeridos en tanto son necesarios para que los tratamientos se puedan llevar a cabo, los cuales deben ser considerados como parte de la cobertura médica de la peticionaria a los fines -como quedó dicho- de resguardar su derecho a la salud (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23313 -de jerarquía superior a las leyes internas, según el artículo 75, inc. 22, C.N.-); ya que tiene el derecho de gozar a una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos sin discriminación alguna (arts. 1, 2 y 6 de la ley 24901).


7.- En razón de lo expuesto entiendo que la demandada debe cubrir los gastos del alojamiento y los viáticos requeridos, tanto de la actora, como de su grupo familiar (esposo e hija menor),- a fin de que se realicen los controles médicos indicados en esta ciudad, por lo que la demanda es procedente.


Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


1.- Haciendo lugar a la demanda interpuesta por Mirta Valeria Pacheco y, por lo tanto, condenando al Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut a brindarle la cobertura total de alojamiento y viáticos en esta ciudad para ella y su grupo familiar mientras duren los tratamientos indicados.


2.- Imponiendo las costas a la demandada.


3.- .- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de la dirección letrada y representación de la parte actora, Dr. Oscar Enrique de Allende, en la suma de siete mil doscientos pesos ($ 7.200) y b) de los letrados de la demandada Dres. Jorge E. R. Fernández, Valeria Lorena Viltes y María Agustina Pezzi, en las sumas de tres mil doscientos pesos ($ 3.200), de trescientos pesos ($ 300) y de trescientos pesos ($ 300), respectivamente (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


            Fijando el plazo para el pago de estos honorarios en diez (10) días hábiles.


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y oportunamente, ARCHIVESE.


 


 


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza federal