Menor que padece síndrome de Down. Cobertura de prestaciones de rehabilitación y maestra integradora.


 Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.- 


 


 


 


 


 


   Buenos Aires, 13 de noviembre de 2013.


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado: “A., A. F. C/ OSECAC S/ AMPARO” (Nro. 2014/2013), de cuyo estudio,


RESULTA:


1.- Que a fs. 61/70 se presentó Claudia Fabián, en representación de su hijo menor Agustín Francisco Andrade, promoviendo la presente acción de amparo contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (OSECAC), a fin de que se le brinde al niño la cobertura total de las prestaciones que le corresponden para tratar la patología que padece, según lo establecido en la ley 24.091.


Dijo que su hijo padece de un trastorno general del desarrollo por lo que los profesionales que lo asisten le prescribieron el tratamiento terapéutico  de orientación cognitiva conductual en un centro educativo terapéutico, además de la asistencia de maestra integradora.


Explicó que por la negativa de la demandada, el niño no pudo recibir los tratamientos correspondientes al año 2012 y que presentó las órdenes correspondientes al año 2013 sin haber obtenido respuesta por lo que debió iniciar la presente acción.


Solicitó el dictado de una medida cautelar y fundó en derecho su pretensión.


Ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.


2.- A fs.100/02 se admitió la medida solicitada.


3.- Corrido el correspondiente traslado para que la demandada presente el informe de la ley 16.986 (conf. art. 8 y fs. 120), esta parte procedió a contestarlo a fs. 125/29, solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.


Planteó la inadmisibilidad de la vía procesal del amparo, por cuanto afirmó cumple con la normativa vigente brindando todas las prestaciones asistenciales que la legislación ordena respecto del menor Agustín Francisco Andrade.


Ofreció prueba, fundó en derecho su defensa e hizo reserva del caso federal.


4.- A fs. 138 se declaró la causa como de puro derecho.


5.- A fs. 146/50 vta. el Sr. Fiscal Federal dictaminó respecto de la procedencia de la vía intentada.


            Por último, mediante providencia de fecha5 de noviembre del corriente, se llama AUTOS PARA SENTENCIA,


CONSIDERANDO:


            1.-  Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- En cuanto a la procedencia de la vía intentada cabe recordar que se ha declarado que la Constitución Nacional dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, según la reforma de l994; en el mismo sentido art. 1 de la ley 16.986).


Sobre esta base, cabe destacar que la demanda de amparo requiere que la presunta violación a los derechos constitucionales aparezca con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (art. 43 de la Constitución Nacional), en virtud de la escasa amplitud de debate y prueba que el carácter sumarísimo de la acción permite (conf. C.S., Fallos 297:65; 299:185; 305:747, 308:2259, 310:576, 311:1974, 312:2103, 313:433 y 315:1845; Sala I, causa 4008/03 del 10/08/04).


            3.- Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el artículo 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


4.- Efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD).


Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD y los infantes.


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es la menor afiliada a la demandada que padece síndrome de Down.


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


A este marco protectorio, cuando se trata de niños con discapacidad como lo es la actora, se suma la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la ley 23849, que consagra el interés superior del niño o "principio pro minoris", el cual debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales y toda autoridad nacional en asuntos concernientes a ellos (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


5.- Entrando ahora al estudio de las prestaciones de salud que deben recibir las PCD, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


Por su parte, la ley 24754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales y establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación a favor de las PCD.


Aquí se impone resaltar que, como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo antes citado, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).


También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).


Como se puede apreciar, la ley 24.901 consagra un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (conf. Sala I, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03), cuya finalidad es su integración social (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33; conf. Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000, entre muchas otras).


6.- En el caso, está fuera de la controversia que el menor Agustín Francisco Andrade está afiliado a la obra social demandada y que padece el trastorno general del desarrollo, extremo que determinó el otorgamiento del correspondiente certificado de discapacidad (conf. fs. 59) y dio lugar al reclamo de la cobertura de las prestaciones indicadas por la médica tratante.


En su responde, la obra social sostuvo que era inadmisible la vía intentada, por cuanto había dado cumplimiento a la normativa vigente brindando todas las prestaciones asistenciales que la legislación establece respecto del menor Agustín Francisco Andrade.


Estas argumentaciones no son valederas pues, tal como lo pone de manifiesto el Sr. Fiscal a fs. 150 (cap. IV, segundo párrafo), el inicio de las actuaciones fue consecuencia de la falta de respuesta de dicha parte a la intimación de que da cuenta la carta documento del 19.3.13 (conf. fs. 2).


En tales condiciones, el derecho cuya protección pretende la actora a través de la presente acción, en tanto compromete la salud e integridad física del menor, conforme lo dicho al momento del dictado de la medida cautelar (ver fs. 100/02), torna adecuada la vía intentada a los fines requeridos y para atender al interés de aquél que debe ser considerado primordial en el juzgamiento del caso (conf. C. S., in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122; conf. asimismo, Sala I, causa 12.450/2007 del 27.10.09.


7.- Corresponde, pues, admitir la demanda y ordenar a la obra social demandada a brindar en forma total las prestaciones indicadas por la médica tratante, que es la profesional idónea en la materia y quien asume la responsabilidad en el tratamiento del menor discapacitado (conf. Sala I, causa 10.536/09 del 22/12/09).


Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


1) Admitiendo la acción interpuesta por Claudia Fabián, en representación de su hijo menor Agustín Francisco Andrade y, por lo tanto, condenando a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (OSECAC) a brindarle a este último la cobertura total de los tratamientos requeridos por la médica tratante.


2) Imponiendo las costas a la demandada.


3) Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Aldana Paula Antonozzi, en la suma de seis mil pesos ($ 6.000) y b) de la dirección letrada y representación de la demandada, Dra. Raquel Susana Traiman, en la suma de cinco mil trescientos pesos ($ 5.300) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


            El plazo para el pago de estos honorarios se fija en diez (10) días hábiles.


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y oportunamente, ARCHIVESE.


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza federal