Cobertura de medicación oncológica. Procedencia.


 Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10.- 


 


 


 


 


   Buenos Aires, 7 de noviembre de 2013.


Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado: “V. E. R. C/ ESTADO NACIONAL MINIST DE SALUD OSBA S/ AMPARO” (Nro. 5739/2012), de cuyo estudio,


RESULTA:


1.- A fs. 9/13 se presentó Eduardo Rubén Vázquez, por derecho propio -patrocinado por la Defensora Pública Oficial- promoviendo recurso de amparo contra la Obra Social de Bancarios (OSBA) y, subsidiariamente, contra el Estado Nacional –Ministerio de Salud- con el fin de que se proteja y se le reconozca el derecho a la cobertura del 100 % de la medicación oncológica ACTEMRA 400 mg. y de 200 mg. (Tocilizumab); infusión de ACTEMRA de 400 + 200 mg., cada 28 días, y todo tratamiento y/o medicación de baja, mediana y/o alta complejidad que requiera debido a su patología que fuera prescripta por el médico tratante. Pidió costas.


Dijo que es un paciente de 57 años de edad con diagnóstico de artritis reumatoidea poliarticular erosiva severa, clase funcional III, con severo compromiso en manos y pies, con marcada repercusión en las actividades cotidianas, la que fue reconocida en el certificado de discapacidad extendido el 12.12.06.


Afirmó que se encuentra en tratamiento desde el año 1996 atendiéndose siempre con profesionales de OSBA, hasta que en el año 2010 su médico tratante le prescribió la droga requerida. Agregó que frente a la conocida problemática por la que se encontraba atravesando la obra social, realizó una serie de intimaciones y frente a ellas con demora la droga era suministrada, hasta que finalmente llegó un punto en que el tratamiento había sido suspendido hacía más de un mes, circunstancia que empeoraba notablemente el cuadro evolutivo de la enfermedad.


Analizó la procedencia de la acción de amparo.


Solicitó el dictado de una medida cautelar.


Fundó en derecho su pretensión, hizo reserva del caso federal y ofreció prueba.


2.- A fs. 14/17 se hizo lugar a la medida cautelar solicitada con los alcances que allí se indican y se imprimió a las presentes actuaciones el trámite del juicio sumarísimo.


3.- A fs. 33/34 se presentó OSBA con el objeto de informar que arbitró las medidas necesarias para cumplir con la manda judicial e indicando el lugar donde el paciente podía retirar las drogas contando siempre con las recetas actualizadas todos los meses.


Dijo que éste no había acudido al organismo de contralor en materia de salud que es la Superintendencia de Servicios de Salud, y que era necesario que se expidiera en los asuntos de su competencia.


Explicó que en ningún momento negó la prestación y que fue la crisis institucional, económica y financiera lo que determinó el retraso en la adquisición.


Atento lo expuesto, solicitó que se declare la cuestión abstracta y se impongan las costas en el orden causado.


4.- A fs. 37 se presentó el Estado Nacional –Ministerio de Salud de la Nación- a los fines de informar que las drogas RITUXIMAB y DELTISONA se encuentran a disposición del paciente para ser retiradas por el Banco Nacional de Drogas Oncológicas.


5.- A fs. 40 el actor manifestó que retiró la medicación indicada y que debía tomarse en cuenta la existencia de un período de espera entre la fecha en que se prescribía el medicamento hasta su efectivo retiro –habían transcurrido 15 días que sumado al período anterior arrojaba una espera de 45 días-, por lo que el cumplimiento de OSBA resultaba extemporáneo.


Indicó que la patología que padece es irreversible y que solo pueden paliarse sus consecuencias, requiriendo un tratamiento de por vida, por lo cual no debería declararse abstracta la cuestión.


6.- Corrido el correspondiente traslado, a fs. 52/55 lo contesta el Estado Nacional –Ministerio de Salud de la Nación- oportunidad en la que deja pedido su rechazo, con costas.


Destacó que, sin perjuicio de que cumplió con lo solicitado por el actor, no surge de la documental acompañada en el inicio que se haya efectuado algún reclamo ante la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo que ejerce el contralor, fiscalización y eventualmente sanción ante el incumplimiento prestacional de las obras sociales y/o de las empresas de medicina prepaga.


Como consecuencia de ello, carece de la documental necesaria para iniciar las actuaciones administrativas correspondientes.


Sostuvo que no existían constancias de actos u omisiones de su parte y tampoco de lesiones que restringiesen, alterasen o amenazaren derechos o garantías constitucionales en forma actual o inminente, producto de esos actos u omisiones, por lo que solicitó el rechazo de la acción sin más trámite.


Manifestó que resultaba ajeno a la situación descripta en el inicio, toda vez que el Sr. Vázquez posee la cobertura de OSBA. Agregó, que si bien, el Ministerio de Salud fija las políticas sanitarias del seguro, lo hace a través de la Superintendencia de Servicios de Salud. Procedió a analizar la responsabilidad de este último organismo.


Ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.


7.- A fs. 50 se tuvo a OSBA por no contestada la demanda.


8.-  Abierto el juicio a prueba –ver acta de audiencia de fs. 121- las partes solicitaron se declare la causa de puro derecho, lo que así se hizo a fs. 122.


            Por último, mediante providencia de fecha 29 de octubre de este año, la que está firme, se llamó AUTOS PARA SENTENCIA, y


CONSIDERANDO:


            1.-  Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- No corresponde que me pronuncie sobre la procedencia de la vía del amparo, desde que a fs. 17 se imprimió el trámite sumarísimo a las presentes  actuaciones.


            3.- En el caso, está fuera de la controversia que el Sr. Eduardo Rubén Vázquez está afiliado a la obra social demandada y que padece de artritis reumatoidea, extremo que determinó el otorgamiento del correspondiente certificado de discapacidad (conf. fs. 3) y dio lugar al reclamo de la cobertura de las prestaciones indicadas por el médico tratante (conf. fs. 5 y vta.).


En la presentación de fs. 33/34, la obra social sostuvo que había dado cumplimiento a la normativa vigente brindando la medicación requerida por el actor, aunque luego dejó incontestada la demanda (conf. fs. 50).


A este respecto, me interesa recordar que ello no importa, sin más, el reconocimiento ficto por parte del incompareciente de la verdad de los hechos que hubiere alegado la otra parte como fundamento de su pretensión, ni constituye causal para tener por configurada una presunción "iuris tantum" acerca de la verdad de esos hechos.


En efecto, tal situación sólo constituye fundamento para un "presunción simple o judicial", en tanto no sea desvirtuada por las restantes constancias de la causa. Ello no implica per se el progreso de las pretensiones incoadas por la actora sino que incumbe al/la juez/a, mediante la valoración de los elementos de juicio incorporados a la causa, determinar si importa o no, en el caso concreto, el reconocimiento de los hechos alegados por la otra parte, ya que la ausencia de controversia que afecte el juicio seguido en esas condiciones no lo exime de la necesidad de dictar una sentencia justa (conf. Sala I, causas 2.233/1999 del 10.5.01 y “D. Jacobson & Sons Limited v. Chanteiro, Isabel E.” del 30.10.08, SJA 21.1.09, JA 2009-I-340, Lexis Nº 70049869; Sala III, 4.7.85, causa “Moreda y Alonso S.R.L. v. Expersa S.R.L.”, JA 1986-II-593 y expte. 8717/1994 del 1.10.98).


4.- Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el artículo 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


5.- Efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD).


Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD y los infantes.


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es el actor afiliado a la demandada que padece artritis rematoidea poliarticular erosiva severa.


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


6.- Entrando ahora al estudio de las prestaciones de salud que deben recibir las PCD, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


Por su parte, la ley 24754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales y establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación a favor de las PCD.


Aquí se impone resaltar que, como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), consagrando un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (conf. Sala I, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03), cuya finalidad es su integración social (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33; conf. Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000, entre muchas otras).


7.- Toda vez que el inicio de las actuaciones fue consecuencia de la falta de respuesta de la demandada a las intimaciones de fs. 6 y 7, el derecho cuya protección pretende el actor, en tanto compromete su salud e integridad física, torna procedente la acción enderezada a obtener de la obra social la cobertura del tratamiento de su patología.


8.- Respecto del reclamo incoado subsidiariamente contra el Estado Nacional, en tanto la acumulación objetiva de acciones y la manera en que ellas se proponen en la demanda -subsidiaria, alternativa o sucesivamente- es una facultad privativa de la parte actora (conf. Sala I, causa 2649/04 del 13.10.09 y auts. allí citados; Sala III, causa 12084/02 del 28.4.11), la admisión de la acción principal incoada en autos contra la obra social, torna ocioso su tratamiento.


9.- Corresponde, pues, que la obra social demandada brinde en forma total los medicamentos indicados por el médico tratante, que es el profesional idóneo en la materia y quien asume la responsabilidad en el tratamiento del accionante discapacitado (conf. Sala I, causa 10.536/09 del 22/12/09).


Las costas se imponen a dicha parte en su carácter de vencida en tanto que las derivadas de la relación procesal actora-Estado Nacional deberán correr por su orden en atención a la forma en que se resuelve (art. 68 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas,


FALLO:


1) Admitiendo la acción interpuesta por Eduardo Rubén Vázquez respecto de la Obra Social de Bancarios (OSBA) y, por lo tanto, condenado a ésta a brindarle al actor la cobertura total de los medicamentos requeridos por el médico tratante.


2) Imponiendo las costas a la obra social demandada y por su orden las derivadas de la relación actor-Estado Nacional.


 


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y a la Sra. Defensora Oficial con la remisión del expediente a su despacho y, oportunamente, ARCHIVESE.


PATRICIA BARBADO


Jueza federal