Anciana discapacitada. Internación domiciliaria. Procedencia


                        Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10- 


                                                                                                        


 


Buenos Aires,  31 de julio de 2012.-


            Y VISTOS: para dictar sentencia en estos autos caratulados “G. M. E. C/ CEMIC S/AMPARO” de cuyo estudio,


            RESULTA:


1.- A fs. 59/64 vta. se presentó Carmen Silvia Dellacasa en representación de su madre María Ernestina Gamboa, a fin de promover acción de amparo contra CEMIC a los fines de que dicha empresa le brinde la cobertura total y obligatoria de las prestaciones enumeradas en la ley 24.901, la cual instituye el sistema de prestaciones básicas en rehabilitación y promoción de las personas con discapacidad.


Explicó que la paciente es una mujer de 90 años de edad (al tiempo de la demanda) con diagnóstico de demencia senil, que sufrió una fractura medial de cadera, presenta ceguera parcial y carece de deambulación parcial.


Señaló que el traumatólogo dispuso que se debe cambiar de decúbito cada dos horas en cuanto pueda ser sentada y transferida a una silla de ruedas y que se le deben cambiar los pañales cuantas veces sea necesario, debiendo ser bañada una vez por día para lo cual requiere la asistencia de una enfermera domiciliaria durante las 24 horas.


Refirió que la demandada solo le otorga la cobertura parcial de dicha prestación de 6 horas al día.


Frente al silencio a los reclamos efectuados, explicó que debió iniciar el presente amparo.


Seguidamente, fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba solicitando el dictado de una medida cautelar la que es admitida a fs. 39/42.


2.- A fs. 144 la causa quedó radicada por ante este Juzgado y a fs. 148 se corrió el traslado de ley.


La demandada se presentó a fs. 157/68 vta. rindiendo el informe del artículo 8 de la ley 16.986 y aduciendo la improcedencia del amparo, como así también que no se encuentra alcanzada por la ley 24.901 por cuanto no se aplica a las EMP.


Sostiene que del veto a la ley 25.683 se extrae esa conclusión y, además, del hecho de que la prestación requerida no está incluida en el PMO en la medida en que le ha sido requerida.


Ofreció prueba y dejó reservado el caso federal.


Abierta la causa a prueba, fue producida la que obra en el expediente, y atento el estado de las actuaciones, a fs. 304, con fecha 11 del corriente, se llamó AUTOS PARA SENTENCIA, y


CONSIDERANDO:


1.-  Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


2.- En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de la señora María Ernestina Gamboa quien padece fractura medial de cadera habiéndosele practicado osteosíntesis y que presenta demencia senil (conf. certificado médico que obra en el sobre de documentación reservada).


Tampoco está en discusión su condición de afiliada a CEMIC (conf. la documentación obrante en el sobre reservado), ni su discapacidad (conf. certificado de  fs. 121 del incidente de apelación) y que actualmente tiene 96 años de edad (fecha de nacimiento 27.1.18; conf. HC reservada en Secretaría).


Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer la cobertura de la prestación de enfermería domiciliaria durante las 24 horas.


Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


3.- Efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD).


Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD y los/as gerontes.


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es la actora.


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


A este marco protectorio, cuando se trata de ancianos con discapacidad como lo es la actora, se suma el Protocolo de San Salvador, la Proclamación sobre los Ancianos, párrafo 2, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Programa de Acción del Cairo, párrafos 6, 17, 6 19 y 6.20, la Declaración de Copenhague, párrafo 26 y Compromiso 2, el Programa de Acción de Copenhague, párrafo 24, 25 y 40, la Plataforma de Acción de Beijing, párrafo 101, 106 y 165 y la  Agenda Hábitat, párrafos 17 y 40.


4.- Entrando al estudio de las prestaciones de salud que deben recibir las PCD, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


Por su parte, la ley 24754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales y establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación a favor de las PCD.


Aquí se impone resaltar que, como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo antes citado, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


5.- Como se puede apreciar, la ley 24.901 consagra un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (conf. Sala I, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03), cuya finalidad es su integración social (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33; conf. Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000, entre muchas otras).


Pero además, la EMP demandada ni siquiera alegó que la admisión de la cobertura en este supuesto verdaderamente excepcional pudiera tener una proyección negativa sobre su economía. Repárese que en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide brindar la cobertura.


Por otro lado, cabe reparar en que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados. A su vez, la ley 24754 obliga a las EMP a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus reglamentarias (conf. Sala I, causas 5475/03 del 14/8/03 del 14/8/03, 15.768/03 del 5/8/04 y 10762/09 del 16.8.11), entre las cuales se encuentran la previstas en el PMO, criterio que mantiene la ley 26.682 que rige en la actualidad la actividad de las EMP, cuya finalidad fue poner fin a todo debate sobre la constitucionalidad de la imposición a ellas del PMO (conf. E. L. Gregorini Clusellas, La nueva regulación de la medicina prepaga, J.A. 2011-III, fascículo 1).


Recuerdo que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la demanda a fs. 139 (en especial, 3° párr.; conf. Sala I, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), ya que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).


En el mismo orden de ideas, cabe retener que en el artículo 28 de la ley 23661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la ley 26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2 se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf. Sala I, causas 7841/ del 7/2/01, 9696/09 del 1/12/09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras; Sala III, causa 5289/07 “Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo” del 20/09/07).


Asimismo, la Corte Suprema ha señalado que les corresponde a las EMP “efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que establece la ley (conf. CSJN, in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ CEMIC”, C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado en la causa “Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo”-5411/07- del 09.10.08).


Es que el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


Desde otro ángulo, considero que la EMP tampoco puede invocar que el reglamento de asociación ha excluido el tratamiento requerido, pues, si bien no corresponde tener por no escrita una cláusula que no genera dudas interpretativas (conf. C.Fed. General Roca, 17.3.11, P., L. L. y otro c. OMINT C.S. Salud S.A., LLPatagonia 2011 (abril), 211, AR/JUR/3764/2011), la autonomía de la voluntad debe conciliarse con la protección de los valores y derechos fundamentales y dentro del contexto de la particular relación contractual sin desvirtuar su naturaleza asistencial (conf. conf. Juzg. Corr. Mar del Plata, n. 4, causa “B., D.J. y otro” del 30.12.10, Lexis 70068404).


Por otro lado, debo señalar que la solución que adopto es la que mejor resguarda los derechos de la actora que es una anciana discapacitada, cuyas necesidades la demandada no puede desatender, sin que sean admisibles las argumentaciones desarrolladas por la demandada en torno a las disposiciones de la resolución 201/02 (PMOE) del Ministerio de Salud,  pues la internación domiciliaria está prevista con el 100% de cobertura (cfr. Anexo I, acápite 3).


En tales condiciones, se puede decir que la cobertura requerida se encuentra prescripta en la normativa aplicable, por lo que los cuestionamientos que formula aquélla en su responde carecen de sustento pues chocan contra las claras disposiciones legales citadas.


6.- Antes de finalizar, debo poner de manifiesto mi preocupación frente a la gran cantidad de reclamos judiciales en casos de PCD.


Ello es un indicador de la práctica de políticas restrictivas y, por ende, discriminatorias en las prestaciones de los servicios de salud por parte de los agentes de salud. No se me escapa que este número creciente de reclamos tampoco refleja la real gravedad de los incumplimientos, pues sólo una parte de los casos en que no se reciben las prestaciones llega a la justicia, extremo deja afuera del sistema a quienes no conocen sus derechos o bien no reclaman su cumplimiento, y se trata de una circunstancia que opera como una barrera al acceso a la justicia y a las prestaciones de salud generada por las negativas abusivas de los agentes de salud de dar cumplimiento a sus obligaciones.


Ese obrar implica el desconocimiento de los derechos sociales, entre los que cuenta la asistencia sanitaria como una exigencia de la justicia social y crean un nuevo tipo de discriminación que lesiona los derechos fundamentales de la PCD, no obstante se reconozca, siguiendo a la Corte Suprema, que la vía del amparo permite garantizar ampliamente el derecho a la salud integral.


En tanto se debe garantizar a la PCD un "real" derecho de acceso al sistema de salud que garantice el "ejercicio efectivo" del derecho constitucional a la salud, para resolver este déficit prestacional que implica un verdadero ejercicio abusivo de los derechos de los agentes de salud, el Estado debería adoptar, a través del Congreso, medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental.


Sería conveniente entonces que los legisladores revisen los textos legales, rediseñen los lineamientos de las políticas de salud y adviertan esta nueva barrera creada por políticas de racionalización de los servicios para "economizar" gastos, estableciendo sanciones pecuniarias para los prestadores que se nieguen sistemáticamente a prestar la asistencia a la que están obligados (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


7.- En consecuencia, corresponde admitir la demanda y ordenar a la EMP demandada a brindar en forma total la prestación de enfermera domiciliaria durante las 24 horas al día indicada por el médico tratante, que es el profesional idóneo en la materia y quien asume la responsabilidad en el tratamiento de la paciente anciana discapacitada (conf. Sala I, causa 10.536/09 del 22/12/09).


Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


1) Admitiendo la acción interpuesta por María Ernestina Gamboa y, por lo tanto, condenando a CEMIC a brindarle a esta última la cobertura total de enfermera domiciliaria durante las 24 horas.


2) Imponiendo las costas a la demandada.


3) Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. Lorena Vanesa Totino, en la suma de un mil novecientos sesenta pesos ($ 1960) y b) de la dirección letrada y representación de la demandada, Dr. Julio I. Frigerio, en la suma de un mil doscientos cincuenta pesos ($ 1250) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


Asimismo, se regulan los honorarios de las peritos actuantes, Dras. Beatriz Silvia Arbuco y Zulema Amelia Taboada, en la suma de $ 760, para cada una de ellas.


4.- Fijando el plazo para el pago de los honorarios fijados en diez (10) días hábiles.


Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y oportunamente, ARCHIVESE.


 


 PATRICIA BARBADO


Jueza Federal