Anciana discapacitada. Prestación de enfermería domiciliaria. Procedencia.


 Juzg. Civ. y Com. Fed. Nro. 10 


Buenos Aires, 23 de agosto de 2013.


 


            Y VISTOS: Para dictar sentencia en este expediente caratulado: “C. de R., M. H. C/ OSMITA S/ SUMARÍSIMO” (Nro. 10852/2009), de cuyo estudio,


 


            RESULTA:


 


1.- Que a fs. 21/31 se presenta María del Valle Rodríguez, en representación de su progenitora, Mercedes Herculina Colombo de Rodríguez, promoviendo la presente acción contra OSMITA (Obra Social Mutual Industria Textil Argentina) a fin de que se le ordene cubrir el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas del día para la nombrada, de 89 años de edad, quien padece las secuelas de un accidente cerebro vascular que la dejó postrada sin poder movilizarse, por los que las necesidades que requiere sólo pueden ser cubiertas por profesionales.


 


Manifiesta que su madre está afiliada a OSMITA desde hace más de 30 años, junto con ella y su padre, pagando una cuota mensual de casi $ 1500.


 


Sostiene que la factura correspondiente al mes de noviembre de 2009 es de menor cuantía, debido a que la obra social se contactó con ella para pedirle que los aportes que sus padres realizaban a PAMI los cedieran a OSMITA, lo cual accedieron aspirando a obtener un mejor servicio.


 


Asevera que el día 13 de febrero de 2009, alrededor de las 22 horas, su señora madre perdió el conocimiento y cayó al suelo. OSMITA envió un servicio tercerizado de ambulancias VITAL, que ante la urgencia del cuadro decidieron internarla en el nosocomio mas cercano como afiliada de PAMI, ingresando el día 14 de febrero al Hospital Español donde le diagnosticaron afasia, síndrome motor derecho, córtico- subcortical, originado por accidente cerebro vascular de grandes vasos, cardioembólico, ranking 5.


 


Permaneció internada en dicho hospital hasta el día de su alta -5 de marzo de 2009- para ser trasladada a la Clínica Alcla, que se especializa en rehabilitación, donde permaneció hasta el 8 de abril de ese mismo año.


 


Desde esa fecha, la Sra. Colombo de Rodríguez se encuentra con internación domiciliaria, lo que significa enfermería 24 horas, seguimiento por médico clínico dos veces por semana, kinesiología motora diaria, fonoaudiología y alimentación por sonda.


 


Explica que el 9 de octubre de 2009, recibió un llamado telefónico de la Sra. Mirta Coria, empleada de OSMITA, para informarle que se presentaría en su domicilio un auditor a fin de evaluar la salud de su madre, que decidió la quita del servicio de enfermería nocturna.


 


Transcribe las cartas documentos intercambiadas con la demandada, aclarando que al mismo tiempo realizó una denuncia de la situación ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la que fue suscripta por su padre.


 


Afirma que la decisión unilateral de la obra social de suspender unilateralmente el servicio de enfermería nocturna que es vital para la salud y la vida de su madre discapacitada vulnera la ley 22431.


 


Solicita una medida cautelar y enumera los principios y derechos constitucionales que considera afectados.


 


Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.


 


2.- A fs. 38 y vta. se ordenó a OSMITA a brindar la cobertura del 100 % de la prestación del servicio de enfermería domiciliaria las 24 hs. del día, conforme fuera indicado por el médico tratante y acorde al grado de su discapacidad que requiere la actora.


 


3.- A fs. 70 la actora amplió la prueba documental ofrecida en el inicio.


 


4.- A fs. 85 se tuvo por no contestada la demanda y a fs. 87, se declaró rebelde a la emplazada en virtud de no haber acreditado debidamente la personería invocada al momento de comparecer en autos.   


 


5.- A fs. 92 dicha parte acreditó la personería invocada, y solicitó el cese de la rebeldía y la revocatoria del auto de fs. 85 apelando en subsidio.


 


 Corrido el correspondiente traslado a la contraria, se ordenó el cese de la rebeldía y se desestimó la revocatoria impetrada denegando la apelación en subsidio.


 


6.- Fijado el plazo de producción de las pruebas -ver resolución de fs. 110- se producen las agregadas al expediente.


 


            Por último, mediante providencia de fecha 15 de agosto del corriente, se llama autos para sentencia. Y, 


 


            CONSIDERANDO:


 


1.- Ante todo, me interesa aclarar que resulta innecesario analizar todos y cada uno de los planteamientos de las partes, por lo que ceñiré mi pronunciamiento a exponer las razones que estimo conducentes para la justa composición del diferendo (conf. C.S., Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466).


 


Me atengo así a la jurisprudencia que considera que este criterio de fundamentación de las sentencias judiciales es razonable, extremo que implica su compatibilidad con los principios y garantías constitucionales (conf. C.S., Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Dicho criterio es recibido también, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.


 


2.- Sentado lo anterior, me interesa dejar precisado que la declaración en rebeldía no importa, sin más, el reconocimiento ficto por parte del declarado rebelde de la verdad de los hechos que hubiere alegado la otra parte como fundamento de su pretensión, ni constituye causal para tener por configurada una presunción "iuris tantum" acerca de la verdad de esos hechos.


 


En efecto, la incomparecencia en nuestro sistema sólo constituye fundamento para un "presunción simple o judicial", en tanto no sea desvirtuada por las restantes constancias de la causa.


 


Ello significa que la situación de rebeldía del demandado no implica per se el progreso de las pretensiones incoadas por la actora sino que incumbe al/la  juez/a, mediante la valoración de los elementos de juicio incorporados a la causa, determinar si importa o no, en el caso concreto, el reconocimiento de los hechos alegados por la otra parte, ya que la ausencia de controversia que afecte el juicio seguido en esas condiciones no lo exime de la necesidad de dictar una sentencia justa (conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala I, causas 2.233/1999 del 10/5/2001 y “D. Jacobson & Sons Limited v. Chanteiro, Isabel E.” del 30.10.08, SJA 21/1/2009, JA 2009-I-340, Lexis Nº 70049869; Sala III, 4.7.85, causa “Moreda y Alonso S.R.L. v. Expersa S.R.L.”, JA 1986-II-593 y expte. 8717/1994 del 1/10/1998).


 


A mayor abundamiento, diré que lo expuesto importa desconocer que una clara regla de la experiencia indica que quien no asume positivamente su defensa pese a haber tenido conocimiento de la existencia del litigio, es porque ninguna defensa o excepción tiene para oponer al actor o bien porque este último lleva la razón. Interpretarlo de otro modo importaría desentenderse del principio dispositivo donde el respeto del derecho de defensa del adversario implícito en las exigencias procesales, supone un sujeto interesado en defenderse, no pudiendo el tribunal extremar el rigor en la apreciación de la procedencia de la acción en contra de quien ha acudido a la justicia en procura del reconocimiento de un derecho que no fue negado por su contrincante. Lo contrario importaría beneficiar injustamente a quien no cumplió con el mandato judicial que le ha creado la carga de explicarse (art. 919 del Cód. Civil) y dejar de lado la presunción hominis de que aquel a quien se le reclama algo injusto, seguramente se ha de defender.


 


3.- Establecido lo precedente, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de la señora Mercedes Herculina Colombo de Rodríguez quien se encuentra postrada a consecuencia de un accidente cerebro vascular (conf. certificado médico de fs. 10).


 


Por otro lado, está demostrada en autos su condición de afiliada a OSMITA (conf. 4), su discapacidad (conf. certificado de fs. 12) y que actualmente tiene 94 años de edad (ver fecha de nacimiento que se consigna a fs. 3).


 


Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer la cobertura de la prestación de enfermería domiciliaria durante las 24 horas.


 


Dicho esto, cabe poner de resalto que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado que la atención y asistencia integral de la discapacidad, además de contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (conf. doct. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), constituye una política pública de nuestro país que debe orientar la decisión de quienes estamos llamados al juzgamiento de esos casos (conf. los fundamentos del dictamen del procurador general de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela B. y otros v. Estado Nacional", L.1153.XXXVII, a los que se remite la Corte Suprema en la sentencia del 15/6/04).


 


El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".


 


También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que también contemplan el derecho a la salud.


 


Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.


 


En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.


 


A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).


 


4.- Efectuaré seguidamente algunas consideraciones vinculadas con los derechos específicos de las personas con discapacidad (en adelante, PCD).


 


Para la Corte Nacional también es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y rehabilitación que requieran las PCD y los/as gerontes.


 


Esta doctrina tiene en consideración que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (conf. Fallos 323:3229).


 


Entre los derechos humanos de las PCD se encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, que según la Corte Suprema es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos 323:3229 y Sala I, causas 798/05 antes citada y 11.212/06 del 20.4.10).


 


En otros términos, se trata de un derecho implícito sin el cual no se podrían ejercer los demás derechos.


 


En nuestro país, además de la ley 24091 de Discapacidad, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, que fue adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, suscripta por nuestro país y que está vigente a partir de 2000 (ley 25280). Sus objetivos son la prevención y eliminación de la discriminación para la integración de las PCD, como lo es la actora (conf. mi artículo antes citado, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


 


Más recientemente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue suscripta en 2006 y se encuentra en proceso de ratificación internacional, ha sido aprobada en 2008 por la ley nacional 26378, y establece que "Los países que se unen a la Convención se comprometen a elaborar y poner en práctica políticas, leyes y medidas administrativas para asegurar los derechos reconocidos en la Convención y abolir las leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyen discriminación".


 


A este marco protectorio, cuando se trata de ancianos con discapacidad, se suma el Protocolo de San Salvador, la Proclamación sobre los Ancianos, párrafo 2, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Programa de Acción del Cairo, párrafos 6, 17, 6 19 y 6.20, la Declaración de Copenhague, párrafo 26 y Compromiso 2, el Programa de Acción de Copenhague, párrafo 24, 25 y 40, la Plataforma de Acción de Beijing, párrafo 101, 106 y 165 y la  Agenda Hábitat, párrafos 17 y 40.


 


5.- Entrando al estudio de las prestaciones de salud que deben recibir las PCD, cabe destacar que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados.


 


Por su parte, la ley 24754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales y establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación a favor de las PCD.


 


Aquí se impone resaltar que, como criterio rector, el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo antes citado, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


 


En lo concerniente a las obras sociales, la ley 24.901 dispone que tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15).


 


Contempla también la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).


 


6.- Como se puede apreciar, la ley 24.901 consagra un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (conf. Sala I, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03), cuya finalidad es su integración social (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33; conf. Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000, entre muchas otras).


 


Pero además, en tanto la demandada no contestó la demanda, no alegó que la admisión de la cobertura en este supuesto verdaderamente excepcional pudiera tener una proyección negativa sobre su economía. Repárese que en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide brindar la cobertura.


 


Por otro lado, cabe reparar en que mientras la ley 23660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados, causas entre los cuales se encuentran las prestaciones previstas en el PMO.


 


Recuerdo que dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la demanda a fs. 139 (en especial, 3° párr.; conf. Sala I, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), ya que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).


 


En el mismo orden de ideas, cabe retener que en el artículo 28 de la ley 23661 se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2 se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf. Sala I, causas 7841/ del 7/2/01, 9696/09 del 1/12/09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras; Sala III, causa 5289/07 “Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo” del 20/09/07).


 


Asimismo, la Corte Suprema ha señalado que les corresponde a las EMP “efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que establece la ley (conf. CSJN, in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ CEMIC”, C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado en la causa “Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo”-5411/07- del 09.10.08).


 


Es que el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


 


Por otro lado, debo señalar que la solución que adopto es la que mejor resguarda los derechos de la actora que es una anciana discapacitada, cuyas necesidades la demandada no puede desatender, en tanto la internación domiciliaria está prevista con el 100% de cobertura (cfr. Resol. 201/02 (PMOE) del Ministerio de Salud Anexo I, acápite 3).


 


En tales condiciones, como la cobertura requerida se encuentra prescripta en la normativa aplicable, la negativa de la demandada a prestarla carece de sustento pues choca contra las claras disposiciones legales citadas.


 


7.- Antes de finalizar, debo poner de manifiesto mi preocupación frente a la gran cantidad de reclamos judiciales en casos de PCD.


 


Ello es un indicador de la práctica de políticas restrictivas y, por ende, discriminatorias en las prestaciones de los servicios de salud por parte de los agentes de salud. No se me escapa que este número creciente de reclamos tampoco refleja la real gravedad de los incumplimientos, pues sólo una parte de los casos en que no se reciben las prestaciones llega a la justicia, extremo deja afuera del sistema a quienes no conocen sus derechos o bien no reclaman su cumplimiento, y se trata de una circunstancia que opera como una barrera al acceso a la justicia y a las prestaciones de salud generada por las negativas abusivas de los agentes de salud de dar cumplimiento a sus obligaciones.


 


Ese obrar implica el desconocimiento de los derechos sociales, entre los que cuenta la asistencia sanitaria como una exigencia de la justicia social y crean un nuevo tipo de discriminación que lesiona los derechos fundamentales de la PCD, como lo es la actora quien además es mujer y anciana.


 


En tanto se debe garantizar a la PCD un "real" derecho de acceso al sistema de salud que garantice el "ejercicio efectivo" del derecho constitucional a la salud, para resolver este déficit prestacional que implica un verdadero ejercicio abusivo de los derechos de los agentes de salud, el Estado debería adoptar, a través del Congreso, medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental.


 


Sería conveniente entonces que los legisladores revisen los textos legales, rediseñen los lineamientos de las políticas de salud y adviertan esta nueva barrera creada por políticas de racionalización de los servicios para "economizar" gastos, estableciendo sanciones pecuniarias para los prestadores que se nieguen sistemáticamente a prestar la asistencia a la que están obligados (conf. mi artículo, La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia, publicado en SJA 3/6/2009).


 


8.- En consecuencia, corresponde admitir la demanda y ordenar a la demandada a brindar en forma total la prestación de enfermera domiciliaria durante las 24 horas al día indicada por el médico tratante, que es el profesional idóneo en la materia y quien asume la responsabilidad en el tratamiento de la paciente anciana discapacitada (conf. Sala I, causa 10.536/09 del 22/12/09).


 


Las costas se imponen a la emplazada en su carácter de parte vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).


 


En función de lo expuesto, normas citadas y doctrina y jurisprudencia mencionadas, FALLO:


 


1) Admitiendo la acción interpuesta por Mercedes Herculina Colombo de Rodríguez y, por lo tanto, condenando a OSMITA a brindarle a esta última la cobertura total de enfermera domiciliaria durante las 24 horas.


 


2) Imponiendo las costas a la demandada.


 


3) 3.- Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la totalidad de los trabajos desarrollados, a las etapas cumplidas, a la naturaleza de la causa y a los derechos involucrados, así como a los montos que habitualmente la jurisprudencia del Fuero establece en litigios como el de autos donde se cuestiona el acceso al sistema de salud, regulo los honorarios: a) de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. Gabriela M. Geirola, en la suma de Seis mil quinientos pesos ($ 6.500) y b) de la dirección letrada y representación de la demandada, Dr. Luís Ramírez Bosco, en la suma de un mil setecientos pesos ($ 1.700) (conf. arts. 3, 6, 7, 8, 9, 37, 39 y 47 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).


 


            4.- Los honorarios de la perito médica, Dra. Yael Peré se establecen en la suma de $ 2.200.


 


Asimismo, se determinan los honorarios de la mediadora, Dra. María Claudia Manzano, en la suma de un mil seiscientos pesos ($ 1.600) (art. 1, inc. e del anexo III del dec. 1467/11),


 


El plazo para el pago de estos honorarios se fija  en diez (10) días hábiles.


 


 


 


Regístrese, notifíquese a las partes, perito, consultora técnica de parte y mediadora interviniente mediante cédulas a confeccionar por Secretaría y oportunamente, ARCHIVESE.


 


PATRICIA BARBADO


 


Jueza federal